四、ISP意义上的网页快照的侵权问题

　　在前面的讨论中提到，用户在使用网页快照的时候，更多关注的是网页快照所保存的网页作品所含有的内容，而这些内容并不是网页快照服务商发布的，而是由原始网页作者发布到网上的，网页快照在用户获取原始网页所发布的内容的过程中起信息传播媒介的作用，在此意义上，网页快照和搜索引擎的其他服务类似，提供的是互联网服务，而非内容。由于原始网页所发布的内容可能会侵犯其他著作权人的权利，因此也需要考查ISP意义上的网页快照侵权问题。

　　（一）间接侵权问题

　　很多网页作品，更类似于一种汇编作品，其汇编的图片、文档、音频、视频等内容都另有作者，这样在网页快照所保存的一个网页作品中，可能就存在着两个以上的著作权人，为了论述的方便，我们不妨将他们分为网页作品权利人和原始权利人两类，再加上提供网页快照服务的搜索引擎服务商本身，就存在着3类主体。而这3类主体之间，网页作品权利人可能会侵犯原始权利人的著作权，网页快照服务商可能会侵犯网页作品权利人的汇编作品的著作权以及原始权利人的著作权。其中，前两种侵权问题属于ICP直接侵权的问题，已经被我们前面的讨论和著作权法关于汇编作品的一般理论所包容，所以需要直面的，实际上是最后一类侵权问题，即网页快照服务商对原始权利人著作权的侵权问题。

　　在这里又有两种情况：网页作品权利人已得到原始权利人的许可或者未得到该许可。

　　在前一种情况下，根据我国《著作权法》对于汇编作品的规定，汇编作品的著作权由汇编人，即网页作品权利人享有，而由于他已经获得了原始权利人的许可，因此笔者认为在不考虑网页快照对网页作品的侵权问题的前提下，汇编的网页作品的著作权行使，并未侵犯原始权利人的著作权，因此不构成侵权。[50]

　　后一种情况要复杂得多，由于网页作品权利人在制作网页作品时，并未获得原始权利人的许可，其网页作品已经构成了对原始权利人的侵权。而侵权网页通过网页快照在更大的范围和程度上得到了扩散，网页作品作者的侵权行为和网页快照服务行为共同造成了对原始权利人的严重的侵权后果。特别是，在网页作品作者已经按照原始权利人的通知要求删除了网页上的侵权内容或按照法院的判决以删除侵权网页等形式停止了侵权，但在这之后的一段时间内，网页快照所保存的侵权网页的内容依然会被浏览者查看。在这种情况下，原始权利人如何追究侵权责任呢？

　　在这里，存在着两个行为，并且这两个行为共同造成了侵权后果。但是应该看到这两个行为在侵权性质上存在着明显的区别。网页作品作者未经许可使用原始权利人作品的行为，是直接侵犯著作权人信息网络传播权等权利的行为，而网页快照服务商并不直接将原始权利人的作品放诸网上，即并未直接实施侵权行为，因此网页快照服务商的行为必须通过网页作品的侵权行为才能造成侵权后果。和前文在分析ICP意义上的网页快照是否侵犯网页作品的信息网络传播权时所用的方法类似，即使存在着原始网页被删除而公众可通过网页快照继续获得侵权内容的情况，该侵权行为中的“make it available”也是网页发布者的行为而非网页快照服务商的行为，因此在探讨ISP意义上的网页快照的侵权责任时应考虑的是间接侵权责任。

　　对于网络著作权的间接侵权责任，目前理论上主要认为是帮助侵权责任和替代侵权责任。著作权帮助侵权责任首先见于美国1971年的Gershwin案[51]，在该案的判决中认定“知悉侵权活动而引诱、促使或实质上帮助他人实施侵权，可以作为帮助侵权者而承担责任”。从而确立了帮助侵权行为的两个构成要件--主观上的故意和客观上的引诱、促使或实质上帮助的行为。在之后的判例发展中，主观上的故意要件被认为只要侵权人即使没有亲自发现侵权行为的存在，但是从其他渠道可以获得足以使他合理推断出侵权行为存在的间接信息即可构成。而客观上的实质帮助要件被认为只要有能力合理地制止侵权行为继续进行的侵权人在知悉侵权行为时，不但继续提供帮助，而且怠于米取制止侵权的行动即可构成。[52]

　　替代侵权责任确定于美国1963年的Shapiro案[53]，在本案中确立了替代侵权责任的两个标准--侵权者有能力制止侵权活动和侵权者由他人的直接侵权活动获得了直接的经济收益。在之后的判例法发展中，更是进一步地将“直接的经济收益”发展到由于他人的侵权行为而获得的间接经济利益，包括增加的用户数量和关注度、广告数量和费用的上涨等。[54]网页快照服务有助于提高浏览者的使用效率，从而提高了提供网页快照服务的搜索引擎的使用率，而这种提高会给服务商带来经济利益。尽管这一逻辑链看似完整，但它是否偷换了“由于他人的侵权行为而获得的间接经济利益”这一概念？我们应该看到网页快照服务所给服务商带来的利益增长点并不是浏览者可以通过网页快照查看侵权网页，而是由于这种服务所带来的获取各种信息的效率的提高。正如法官在Shapiro案中所确定的替代侵权案件的两种类型：房东一房客类型（landlord-tenant cases）；舞厅类型（dance hall cases）。[55]房东的经济利益增长点是房客的房租，而跟房客的侵权行为没有关系。而舞厅的经济利益增长点则是观众为观看侵权表演所支付的费用，这和剧团的侵权行为是有关系的。网页快照服务商的经济增长点主要来自于其所有的搜索引擎广告竞价排名，而至少在目前看来，网页快照虽然可以起到吸引用户的作用，但很难说和该经济增长点之间有直接联系，因此从这个角度来看，保存有侵权网页的网页快照，更类似于出租的房屋被房客用于侵权的房东，而不是提供场所供剧团进行侵权表演的舞厅。

　　由此可见，在网页快照服务保存有未经原始权利人许可的侵权网页时，网页快照服务商在满足主客观构成要件的情况下可能会构成帮助侵权责任。在此问题上，其侵权性质和归责原则都类似于传统意义上的ISP。

　　（二）避风港规则与红旗标准

　　目前对于版权侵权归责原则，学界普遍认为我国《著作权法》里并没有特别规定无过错责任，因此应该适用一般法，即《民法通则》中所规定的民事侵权行为的过错责任归责原则。[56]但版权法理论界也有很多人在讨论版权侵权的归责原则时主张适用国外严格责任原则[57]，也有学者指出，在直接侵权和间接侵权并存的共同侵权场合，应该区别两种性质的侵权行为，适用不同的侵权归责原则，对直接侵权行为适用无过错责任原则，而对间接侵权行为适用过错责任原则。[58][page]

　　即使在适用严格责任原则的美国，在经历了1993年的花花公子诉Frena案后，法官在该案中所持的严格责任原则在网络侵权案件中的适用的立场也受到了理论界的一些批评，认为严格责任原则将阻碍美国信息网络事业的发展。[59]因此在后来的《数字千年版权法案》（DMCA）中确立了“避风港”规则：在发生著作权侵权案件时，当ISP只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。[60]如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，ISP又没有被告知哪些内容应该删除，则不承担侵权责任。

　　我国的《条例》中也规定了ISP的避风港规则的4种情况：（1）ISP提供自动接入服务、自动传输服务的，只要按照服务对象的指令提供服务，不对传输的作品、表演、录音录像制品进行修改，不向规定对象以外的人传输，在此种情况下ISP发生侵权，ISP免责；（2）ISP为了提高网络传输效率，自动存储信息向服务对象提供的，只要不改变存储的作品、表演、录音录像制品，不影响原提供该作品、表演、录音录像制品网站对其使用的监控、并根据该网站对其的处置而做相应的处置，不承担赔偿责任；（3）ISP向服务对象提供信息存储空间服务的，只要标明是提供服务、并公开ISP的名称、联系人、网络地址，不改变存储的作品、表演、录音录像制品，不是明知或者应知存储的作品、表演、录音录像制品侵权，没有从侵权中直接获得经济利益，接到权利人的侵权通知后采取了删除措施，那么ISP免责；（4）网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本《条例》规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，如果明知或者应知链接作品、表演、录音录像制品侵权仍链接的，应承担共同侵权责任。[61]

　　之前所讨论的ISP意义上的网页快照由于网页快照的特殊性，兼具第三种和第四种两种情形的一些特点，但无论是何种情形，网页快照服务商都负有接通知删除的义务。原始权利人可以向网页快照服务商发出符合规定的通知，服务商在接到通知并审核形式合法性后立即删除所保存的侵权网页快照。当然，由于部分网页作品权利人希望自己的网页能够通过网页快照得到更多的访问，为了维护他们的利益，也应该允许他们提出符合规定的反通知。服务商在接到反通知后应立刻恢复被删除网页的快照，并将诉讼风险转移到网页作品权利人身上。

　　但需要注意的是，适用避风港规则是有条件的，即美国国会在对DMCA的报告中所指出的“红旗标准”--“当服务提供者意识到了从中能够明显发现侵权行为的‘红旗’之后，如果其不采取措施，就会丧失享受责任限制的资格……在判断相关事实或情况是否构成‘红旗’，换言之，即侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人已然明显时，应当采用客观标准”[62]。红旗标准对ISP提出了比接通知删除更高的要求，对于明显侵权的内容，例如，“版权软件名称AND破解方法”这样的搜索逻辑语句，应当要求网页快照服务商予以屏蔽，而不需要权利人的特别通知。

　　（三）网页快照直接侵权情形对“避风港”规则的适用[63]

　　前文所探讨的ICP意义上的网页快照对网页作品的侵权情形，可以看做是网页快照的直接侵权情形。此时若想适用“避风港”规则则应考虑的是我国避风港规则所规定的第二种情况。[64]但是按照《条例》的要求，此种情况的成立，是需要满足不改变存储的作品，不影响作者对作品的监控和根据作者的处置而做相应的处置这些条件的。而我们前面的分析已经表明，网页快照对于网页作品，在存储的时候是有所改动的，可能会缺省一些图片、插件或视音频等大文件。网页快照的一大功能就在于防止死链，这样在作者修改自己的网页作品并导致网页的消灭或网页地址的改变的时候，搜索服务商并不会及时地消灭或变更相应的网页快照，这些技术上的处理使得网页快照在适用“避风港”规则时至少存在一定的瑕疵。

　　因此笔者认为可以考虑适当地扩大对通知删除的适用，并不局限于《条例》所规定的第三、第四种情形。对于网络接人、网络传输和网络存储服务在ISP可以进行删除侵权内容的操作的情况下，也可以考虑适用通知删除免责。在网页快照所保存的网页的作者不希望被保存，从而通知搜索服务商要求删除网页快照的内容时，搜索服务商也应满足其要求，在服务器上删除该网页的快照，启动“通知一删除一恢复”机制。

　　对于通知的形式，《条例》规定了通知书所必需包括的内容[65]，但是在实践中可能还存在着其他通知形式。例如，在前言里所提到的庄律师在其博客上的那个声明。而这种声明是否构成对服务商的通知呢？

　　笔者姑且把这种声明称为公示公告通知。在民法上的一些需要通知利害关系人的时候有时候就会用到这种形式的通知，如股份有限公司的发起人在创立大会召开前对认股人的通知就既可以选择直接书面通知，也可以用公告的形式通知，两种通知的效力并无区别。[66]那么公告通知形式是否适用于“避风港”规则下的通知呢？笔者认为这是存在一定的疑问的。首先，在《条例》的规定中并无公告通知的形式，反而明文要求权利人向服务商提供书面通知，这种对民事行为的要式条件是对于服务商权利的一种保护，在这种情况下如果承认公告通知的效力，将有悖于民法平等和诚实信用的原则，有悖于法治的精神。其次，网页快照对于网页的保存行为实际上是搜索引擎的程序自动完成的，每天保存的网页可能都是百万量级以上的，在没有标准化的公告通知格式文字的情况下，要求服务商对于每个网页进行审查，看是否有类似的声明会使得服务商承担过高的义务，也有悖于民法的公平原则。即使在技术上网页快照服务商可以设置关键词过滤含有类似声明的网页，也应首先明确声明的关键字标准，否则权利人自行发布的声明可能运用各自的表述方法，具有不同的关键词。因此，对于网络快照的通知删除，笔者认为至少在目前还是要按照《条例》中的规定用书面形式通知服务商，而不能认为以声明等形式公告就已经尽到通知的义务了。

　　五、结语

　　在互联网环境下，网络数字技术已经成为对全世界的政治、经济、法律等诸多方面影响极大的科技发展的因素。它在法律领域中的影响，又突出地表现在它与知识产权的关系中。新技术的应用曾导致知识产权法的产生，知识产权法又促进着新技术的不断开发。这曾是以往几百年的历史，也是今天的现实。正确的分析新技术的应用在知识产权保护方面提出的新问题，是知识产权法促进新技术开发的第一步。[67]而对于这种分析而言，在现有的法律体系和知识产权理论体系下分析其是否侵权在笔者看来应该又是首先需要完成的工作。[page]

　　网页快照是网络新型服务的一种，其可以看做是搜索引擎的一种功能实现技术，但又不同于仅仅提供导向链接的传统搜索引擎服务。按照现有法律和知识产权理论对网络服务的分类，非最终用户的网络活动参与者分为ICP和ISP两种类型，而网页快照服务则兼具这两种类型的特点。对于其提供给用户的网页来说，网页快照扮演了ICP的角色；而对于网页制作者所发布的内容来说，网页快照扮演了ISP的角色。因此本文分别从这两个方面对网页快照进行了考查。

　　对于ICP意义上的网页快照的著作权问题，本文首先肯定了网页整体具有可复制性和独创性，属于《著作权法》所保护的作品。即使网页内容可能并不完全是网页制作者的创造，但是也可以比照编辑作品来处理。对于网页作品署名权的行使，本文在承认通说的权利管理电子信息的基础上，认为网页的URL地址同样也是作者行使署名权的一种方式。网页快照对于这两种行使方式虽然在表象上都有一定的破坏，但从署名权的立法本意出发，这些破坏并不会使用户对网页的作者身份发生误解，因而不应认为网页快照侵犯了原始网页作者的署名权。网页快照不能对原始网页的修改作出即时的反映，在一定程度上存在着对网页作者行使修改权的妨害，但是我们应该看到这种迟滞是由于技术原因而不可避免的，因此更为合适的方法是将迟滞的网页快照认为是一种既往行为，而之后的修改行为并不具有溯及力，这也符合我们在传统纸媒出版业上的认识。网页快照对原始网页做了一些改动，这种改动在目前对于修改权和保护作品完整权的法律规定和理论中，在未得到作者授权许可和可能使作者的创作意图无法实现的情况下，是存在着侵犯修改权和保护作品完整权的问题的。但是我们应该看到这种改动在技术上和信息传播上的利大于弊，在保护版权人的利益和促进文化进步维护版权制度目的之间进行利益平衡。公众通过网页快照获得网页的行为，看似亦为“在个人选定的时间和地点获得作品”的行为，网页快照有侵犯作者信息网络传播权的嫌疑。但是我们应当准确地把握信息网络传播权控制的“信息网络传播行为”，该行为的主体应是使得作品“available to the public”的人，因此应为网页的发布者而非网页快照服务商。网页快照在服务商自己的硬盘中保存了网页，存在着复制行为，并且这种复制行为难以用“临时复制”的理论来进行不侵权抗辩，在适用合理使用时也存在着一定的瑕疵，但是从利益平衡的角度出发，应该考虑在网页快照服务中适用许可使用制度，将网页作者发布网页的行为，视为默许网页快照使用，而通过格式语句或者事后的通知，表示拒绝该许可，这样似乎更能实现版权人个人利益和社会整体利益的最大化。

　　对于ISP意义上的网页快照，本文认为在网页快照服务保存有未经原始权利人许可的侵权网页时，网页快照服务商在特定情况下可能会构成帮助侵权责任。在此问题上，其侵权性质和归责原则都类似于传统意义上的ISP.据此，在满足“红旗标准”的前提下适用“避风港”规则，在权利人发出符合规定的侵权通知之后启动“通知一删除一恢复”机制，可能是解决ISP意义上的网页快照侵权问题的正确思路。

　　本文对网页快照的著作权问题的分析以及相关的法律解读和建议时，更多的是出于利益平衡角度，出于维护信息传播便利和社会文化发展的著作权法宗旨来考虑的，这也可以看做是侵权分析之后进一步的工作。知识产权法律的调整并不是盲目地扩大保护范围和提高保护水平，而是要把网络环境纳入知识产权法律的管辖范围之内，让人们可以预见自己行为的法律后果，从而更好地促进文化和社会的发展，对版权材料的彻底控制只会导致用户对版权保护彻底的轻蔑。[68]用旧法律看新技术，往往会发现很多疑似侵权的问题，但是不应武断的，特别是在理论研究时就认为新技术侵权了，而应从立法目的和宗旨出发，从利益平衡的角度出发，从我国信息网络社会发展的国情和国民需要出发，对旧法律在新情况下的适用做新的解读，对新法律能更好地适应技术的发展提供建议。

『注释』:

[50]在此种情况下如考查网页快照对网页作品的侵权与否，实际上将返回ICP意义上的网页快照侵权问题。
[51]GershwinPublishingCorp．V．ColumbiaArtistsManagement，Inc．，443F．2d159（2dCir．1971）。
[52]IrinaY．Dmitrieva，IKnowitWhenIseeit：ShouldInternetProvidersRecognizeCopyrightViolationWhenTheySeeIt？16SantaClaraComputer＆HighTech．L．J．233（2000）。
[53]Shapiro，BernsteinCo．V．H．L．GreenCo．，316F．2d304（2dCir．1963）。
[54]谢惠加：“试论著作权间接侵权规则的法定化——兼论著作权间接侵权规则的经济分析”，载《河北法学》2007年第2期，页101—105。
[55]张金恩：“论美国的版权间接责任制度”，载张平主编：《网络法律评论》第七卷，北京大学出版社2006年版，页28—30。
[56]我国《民法通则》第106条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但是法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。因此我国民法的侵权归责以过错为原则，无过错责任需要法律特别规定。
[57]参见孟祥娟：《版权侵权认定》，法律出版社2001年版，页96—102。
[58]郑成思：《知识产权论》，社会科学文献出版社2007年版，页178。
[59]（美）约纳森?罗森诺著：《网络法》，张皋彤译，中国政法大学出版社2003年版，页203—206。
[60]这里所讲的侵权责任应为负赔偿责任的侵权责任（tort）．而非一般意义上的侵权（infringement），参见郑成思：《知识产权论》，社会科学文献出版社2007年版，页191—193。
[61]《信息网络传播权保护条例》第20—23条。
[62]SenateReportontheDigitalMillenniumCopyrightActof1998．Report105—190．105thCongress,2dSession，p．44。
[63]本部分实际上分析的是ICP意义上的网页快照侵权问题，但是为了论述方便，故置于避风港规则部分一并论述。
[64]即“ISP为了提高网络传输效率，自动存储信息向服务对象提供的，只要不改变存储的作品、表演、录音录像制品，不影响原提供该作品、表演、录音录像制品网站对其使用的监控、并根据该网站对其的处置而做相应的处置，不承担赔偿责任”。
[65]《信息网络传播权保护条例》第14条。
[66]《中华人民共和国公司法》第91条。
[67]郑成思：《〈网络时代的知识产权法〉序言》，法律出版社2000年版，页2。[page]
[68]JohnPerryBarlow，TheEconomyofIdeas：AFrameworkforRethinkingPatentsandCopyrightsintheDigitalAge，转引自薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，页194。