一、基本情况

　　上世纪90年代末，北京市法院开始受理涉及网络的著作权案件，至今已将近十年。十年前，此类案件数量很少，类型单一，争议的难点主要集中在对数字化的作品是否保护、著作权法可否适用于网络环境等基础问题上。随着2001年10月《著作权法》的修订，以及2006年5月《信息网络传播权保护条例》的公布施行，尤其是近几年来，涉及网络的著作权纠纷案件迅速增长且全面开花，已成为了北京市法院著作权纠纷案件审判、甚至可以说是知识产权案件审判的重要内容。

　　(一)近三年来案件的受理情况

　　据统计，2005年北京市法院共受理一审著作权案件1126件，其中网络著作权案件66件，占5.86%;2006年共受理一审著作权案件1555件，其中网络著作权案件85件，占5.47%;2007年共受理一审著作权案件1885件，其中网络著作权案件400件，占21.22%;2008年上半年共受理一审著作权案件1147件，其中网络著作权案件或者与网络有关的著作权案件1304件，占75%。可见，网络著作权案件在我市著作权案件中一直占有一定比例，近两年来更是明显增高。同时，网络著作权案件相比涉及网络的商标权案件和不正当竞争案件，无论从绝对数量，还是所占各自案件的比例上都明显较高。网络著作权案件已经成为著作权案件中一种常见而重要的类型。

　　(二)案件特点

　　1、案件数量增长迅速。北京市法院2006年受理的一审网络著作权案件比上年增长了28.79%，2007年则是2006年的3.71倍，而2008年上半年又同比增长了47.09%。网络著作权案件的显著增长，一方面反映出目前网络上侵犯著作权的现象比较严重，著作权人网络著作权的维权意识日益增强;另一方面也反映出网络已成为经济、社会、日常生活的重要部分，网络已渗透到各个方面，网络也已成为市场经营的重要场所和手段。

　　2、案件类型复杂多样，新情况、新问题不断出现，但焦点又相对集中。受理的案件中，主要有视频分享网站传播影视作品的侵权纠纷、局域网(如网吧、KTV歌厅)传播影视作品、音像制品的侵权纠纷，数字图书馆侵权纠纷，提供网页快照、歌词快照服务的侵权纠纷，提供搜索引擎、链接服务的侵权纠纷，提供信息存储空间的纠纷、P2P侵权纠纷等等。即使对于同一类侵权行为，由于技术的发展，行为人经营方式的改进，也会使新情况、新问题层出不穷，案件之间不断出现新的变化。

　　3、关联案件占较大比例。实践中，存在大量同一权利人分别起诉不同的被告侵权，以及不同权利人共同起诉同一被告侵权的案件。例如，三面向公司、美好景象公司起诉大量网站使用其享有著作权的摄影作品，几百位作家起诉数字图书馆使用作品制作数据库纠纷，境外多家唱片公司起诉雅虎、百度等几大搜索引擎服务商侵犯著作权案件等。

　　4、案件审理受我国互联网以及网络技术发展的影响明显。近年来，我国的网络业发展非常迅速，已经成为世界拥有网民最多的国家，互联网已经深入影响到人们的社会生活。同时，从网络技术的发展看，出现了从静态网络到动态网络、从被动方式到主动方式等发展趋势，互联网的功能越来越丰富，已从单纯的传送文字信息，发展到现在对音乐、图像、动态画面等多媒体信息的传播与演示，这从目前涉及网络侵犯影视作品著作权案件的显著增多可以得到鲜明体现。

　　5、司法审判面临的挑战越来越大。如前所述，互联网的发展对著作权保护产生了很大影响，著作权保护中的新情况、新问题随之涌现，其中有相当多的问题很难从法律中直接找到答案，不少基本问题直到现在还存在很大争议;同时网络服务商不断推出新的网络功能和新的经营模式，持续冲撞著作权保护的“底限”，考验司法的能力。法院的判决结果直接规范着网络企业的经营行为，影响着网络著作权保护秩序，也对千百万网民产生直接影响。

　　6、被告提起管辖异议比例较大。知识产权诉讼中，被告提起管辖异议的比例较高，但在网络著作权案件中体现得又尤为明显。其中有的是被告拖延诉讼的一种手段，使得案件审理周期人为延长;也有的是原告为了“拉管辖”，为了案件在某个法院审理，而在其辖区内选择一个计算机终端进行公证，或者选择该辖区内网络搜索引擎服务商列为共同被告，以此规避法律。

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　　二、基本观点

　　1、网络内容服务提供者(ICP)的法律责任

　　未经许可将他人作品上传到网络上传播是侵权行为，应根据著作权法予以调整，实践中遇到较多的是网站的经营者和网络内容的实际提供者承担连带责任的问题。例如，一些作为被告的网站经营者抗辩具体提供涉案侵权内容的是案外人，并且提交了双方对网站的某一频道或栏目签订的“共建协议”，或者存在托管关系，或者主张其仅提供链接，以此认为侵权责任应由该网络内容提供者承担。对此，我们认为，从表面上看，网站经营者似乎没有实际提供侵权内容，但其与内容提供者存在合作关系或者对该频道、栏目具有控制关系，因此应当承担连带责任。

　　此外，在网站经营者的版权页上有时会有某公司“版权所有”的声明。一般情况下，该版权所有者即为网站经营者，可以认定其为行为主体。但有的情况下，版权所有者也可能仅是设计网页整体结构、风格的主体，在有其他相反证据的情况下，不能简单按照版权所有者来确定行为主体，而应该根据相关证据确定真正的行为人。

　　2、网络技术服务提供者(ISP)的法律责任

　　在目前我市法院审理的网络著作权案件中，涉及ISP的案件情形最为复杂。我们的意见是：

　　第一，互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品等的上载、存储空间、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的，除非有网络服务提供者明知或应知有侵犯著作权的行为或者经著作权人提出确有证据的警告后仍不采取相应措施的情况，否则网络服务提供者不应承担任何责任。

　　第二，搜索引擎、链接服务提供者按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对作品或录音录像制品按不同标准制作了相应的分类、列表，其应当知道也能够知道其搜索、链接内容的合法性;且被告在接到权利人的通知后，仍未全部删除有关的侵权搜索链接，怠于尽到注意义务、放任侵权结果发生，应当认定被告具有过错。

　　第三，BBS服务提供者客观上难以对服务对象提供的作品等进行审查，一般情况下不应认定存在过错。但是，对于名为BBS服务，但服务提供者对稿件内容进行审核并决定是否发布事实，而非用户根据技术手段直接上传生成的，则该BBS服务实际为提供信息内容服务。

　　第四，网络服务提供者(如移动公司)通过特定的设备和技术完成了侵权内容的传输，客观上参与了侵权行为，但其所提供的服务最本质的是信息传输的设备和技术，其不参与内容的编辑和遴选，不应承担侵权责任。

　　3、数字图书馆的法律责任

　　所谓的数字图书馆在性质上不同于公益型的图书馆。数字图书馆将著作权人的作品上载到国际互联网，对作品的这种使用方式，扩大了作品传播的时间和空间，扩大了接触作品的人数，超出了作者允许社会公众接触其作品的范围，构成侵权。

　　4、点对点(P2P)软件服务的法律责任

　　所遇到的主要是：被告网站提供相关软件，可以“点对点”(即P2P)传输方式实现作品传播平台，使用户直接搜索并下载其他在线用户存储在“共享目录”下的文件。同时，被告网站还对其中的文件进行多层次、体系化的分类，提供多种搜索下载方法及试听和光碟烧录功能等。我们认为，被告对于网络用户未经权利人许可利用相关软件传播涉案作品的行为提供了帮助，侵犯了原告的著作权，属于《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的“帮助他人实施侵犯著作权行为”的情形，并追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。

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　　5、技术措施的有效性

　　关于技术措施的有效性，判断标准应以一般用户为主体进行判断比较合适，应当让用户能够意识到权利人采取了控制接触或者控制使用的技术措施，一般用户掌握的通常方法是无法避开的，应排除技术专家能够轻易地通过某种方式破坏或者避开技术措施的情况。

　　6、民事责任

　　在损害赔偿数额的确定方面，如侵犯了文字、美术、摄影作品等，一般参照相关稿酬规定，再考虑侵权人的主观过错程度、侵权持续时间、下载或点击数等酌定确定赔偿数额。如涉及歌曲下载的，可根据下载数，并根据正常情况下著作权人、录音制作者、运营商的分配比例，确定赔偿数额;涉及影视作品侵权的，可以确定一个大致的赔偿幅度，法官可根据案件中的具体因素，酌定具体的赔偿数额。

　　在赔礼道歉、消除影响责任方面，如被告为网站的，在判决主文中必须明确声明应在相关网站的主页刊登致歉声明、声明持续的时间，以及不执行的相应后果。

　　三、司法实务中仍需研究的问题

　　主要有：

　　1、管辖

　　目前，原告起诉时常常将搜索引擎服务商列为共同被告，从而达到在该辖区法院管辖的目的，对此，应如何规范?在一些著作权人起诉学习机厂家通过网络下载的方式提供课件构成侵权的案件，原告一般选择销售该学习机的一个销售商进行公证，进而将学习机厂家、销售商作为共同被告，在该销售商所在地提起诉讼，这是否符合网络著作权管辖的规定?

　　2、搜索引擎

　　第一，搜索引擎服务提供者承担责任是否必须以权利人向其发出符合条件的通知为前提。有观点认为，基于搜索引擎服务的特点，该服务提供者客观上难以对链接的作品是否侵权作出判断，故除非权利人已向其发出通知，否则不能认定有过错。

　　第二，如何认定服务提供者的“应知”。如果是提供空白框进行关键词搜索服务，基于该服务的特点，服务提供者客观上无法注意到链接信息的合法性。但是，目前，不少的搜索引擎服务商，尤其是MP3音乐服务商，都对搜集的歌曲、音乐信息进行整理、分类，按歌曲风格、流行程度歌手性别等标准制作不同的分类信息，并将这些分类信息以“男歌手”、“女歌手”等分类栏目以及“歌曲排行榜”等具体板块提供给用户。通过上述行为是否证明其怠于尽到注意义务、放任侵权结果的发生，据此认定其主观上具有过错?明知或者权利人发出符合条件的通知是否搜索引擎服务商构成侵权的条件?

　　第三，有的搜索引擎服务商提供风格化搜索服务，即用户在涉案网站搜索歌曲时，系统会在显示所选歌曲的同时，显示一系列与选定的歌曲标签风格类型相同的歌曲，点击后可以在线收听。这种搜索行为是否构成侵权?

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　　3、网页快照问题

　　搜索引擎服务商在提供搜索引擎服务的同时，又提供了网页快照服务。在搜索结果中，如点击“网页快照”，即使在原网页已不存在时，仍可以浏览到搜索的网页。网页快照服务是利用搜索引擎技术，使搜索引擎在抓取网页的过程中，自动将该网页的HTML编码备份到服务器中，在用户点击相应“网页快照”后，即可以访问存储在该服务器中的网页。问题是，“网页快照”是否属于《信息网络传播权保护条例》第二十一条规定的缓存?

　　4、技术措施问题

　　实践中，对于如何具体认定著作权人采取的技术措施的有效性还存在较大争议。一些网站，只有注册会员缴费后才能进行下载、在线收看等，而搜索引擎却可以直接搜索链接到其中的作品，这是否属于破坏技术措施?破坏或者避开技术措施，同时又有非法复制等行为的，是否要加重赔偿?如果只是单纯的破坏技术措施，没有其他侵权行为的，是否应当赔偿?

　　5、信息存储空间问题

　　目前，提供信息存储空间、并实现信息共享的网站越来越受到欢迎，但是，网络服务提供者在提供信息存储空间的同时，将服务对象上传的内容分类并列表，是否属于《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的不承担赔偿责任的情形?是否构成侵权?

　　6、在线定时播放问题

　　目前，一些网站服务提供者的提供定时在线播放影视作品的服务，这侵犯的是著作权人的信息网络传播权还是复制权、广播权?

　　7、赔偿数额的确定问题

　　如前所述，我市法院在审理侵犯文字等作品网络著作权案件中，通常参照相关稿酬规定的标准确定赔偿数额。但由于通过网络使用作品和通过传统意义上的出版使用作品有比较明显的不同，参照目前的稿酬规定的标准是否合理?对于一些影响很大的作品，如果仍参照上述规定，对作者的损失是否能够“填平”?在一些涉及网络数据库的案件，如果侵权人有自己的付费标准且已支付了费用，在确定赔偿时是否应当予以考虑?

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　　四、处理网络著作权纠纷的指导思想

　　1、现行民法、著作权法和民事诉讼法的基本原则、基本原理和基本制度是调整网络著作权法律关系的基本规范。民法通则中的“公民和法人的民事权益受法律保护的原则”，著作权法中的“以维护作者权益为核心原则”和“著作权人利益与国家利益、社会公众利益协调一致原则”依然是审理新技术条件下的著作权纠纷案件的法律基础;民法通则、著作权法关于侵权构成、侵权责任的承担制度是判断网络著作权侵权的法律依据，民事诉讼法关于举证责任的规定是网络著作权侵权诉讼的基本证据规则。

　　2、把握网络技术特点，把技术特点与法律结合起来，正确适用法律。著作权法是一门与技术发展紧密相连的法律，著作权纠纷往往专业性、技术性较强，涉及计算机网络的著作权纠纷更是如此。因此，在网络著作权诉讼中，尤其需要把握技术特性，从网络的特点出发，判断当事人的民事行为和诉讼行为，但是又要防止过于陷入有关技术的原理和行业的特殊性中，要透过技术的令人眼花缭乱的外表，正确适用法律的原理和规定。

　　3、把握好利益平衡原则，处理好技术进步与法律限制的关系。针对网络服务提供者的法律责任问题，司法实践中一直有两种声音：一种自然是严格执行著作权法，依法保护著作权人的合法权益;另一声音是，在涉及网络服务提供者的法律责任上，要从促进技术发展、促进文化艺术传播、促使人民群众最大程度地了解和掌握信息出发。

　　利益平衡原则是包括著作权法在内的知识产权法的基本准则，这一原则要求，著作权法既要保护著作权人的合法权益，又要注意维护公共利益。因此，在讲到促进技术发展、促进文化艺术传播、确保人民群众最大程度地了解和掌握信息时，其前提应当是依法保护著作权人的合法权益。因为，不保护其利益，不鼓励创作，就不利于文化创新和技术创新，文化艺术的繁荣和发展就失去了前提和基础，公众也就不可能得到好处。

　　不能否认网络在信息传播方面所起的重要作用。但是似乎同样不能忽视的是：网络不仅仅是一项技术，还是一项信息服务;不仅仅是一种交流的手段，还是一种重要的社会形态。搜索引擎的发展是一把双刃剑，既可以使人们免于陷入海量信息，又可以使“网络暴力”的破坏力呈几何倍数扩大。“技术是中立的，但是它们都是被自然人控制的;技术是中立的，但它后面的人却不是中性的人。”韦之老师在他的文章《知识产权法与技术的另外一种关系》中除了上面的精辟论述外还指出：知识产权法，尽管其宗旨之一是促进技术进步的，仍然分担着法律体系的另一方面任务——在必要的范围内适当地限制技术的进步，其手段之一就是让那些先于他人掌握了某项技术的人在收回显然的暴利的同时负担一定的社会责任，例如尊重他人的著作权——这种尊重绝不应停留在观念上，而应表现为经营成本的增加和利润的割让。