作者：林洁华　　　来源：济南中院民三庭

【 案情 】

　　原告卞某、于某及李某诉称，1994年原告应被告某出版社约请，将共同编写的中医学著作《推拿学》一书的英文版专有出版权转让于某出版社，并签订了《图书出版合同》。原告如约将书稿通过第一被告陈某向该出版社进行了交付。但该书以《Chinese Tuina and Therapeutic Applications》（《中医推拿与临床》）名称出版后，被告出版社并未及时告知原告，亦未支付原告稿酬，原告郝郝作为该书图片作者，却未被署名，被告陈某作为联系人，却被列为第一作者，且领取了该图书的著作权使用费，两被告共同侵害了原告的署名权，获得报酬权。被告出版社在原告告知其侵权后，不如实介绍该书出版发行实际数量及国外售价，原告只能暂按二千本诉请著作权使用费。综上，请求法院判令两被告停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉，返还或支付原告报酬10万元，并赔偿原告为查明侵权而支付的调查费用1000元，律师代理费3900元，承担本案诉讼费用。

　　被告陈某未作答辩。

　　被告某出版社辩称，陈某是原告与出版社出版事宜的主要联系人，我社基于陈某的正式函件及陈某对该英文作品的独立创作确定的作品署名，至于书中照片署名问题，因作者从未就其作过说明，我社无任何过错，责任在作者一方；而且我社依照合同的约定如约向陈某支付了全部稿酬，由作者自行分配。综上，原告针对我社的各项诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求法院依法驳回对我社的起诉。二审审理中，主张已过诉讼时效。

　　法院经审理查明：1994年5月17日原告卞某、于某及李某作为甲方，经由被告陈某介绍联系，与作为乙方的被告某出版社签订了关于《Tuina Therapy》或《Message Therapy》（《推拿医术》）一书的图书出版合同一份。合同约定，甲方将本书英文版在世界范围内的专有出版权转让乙方。乙方有权以各种版本形式独家或转让第三者在世界范围内出版销售本书。期限为十年。乙方向甲方支付的著作权使用费标准采用版税方式计算，版税率为7%。乙方应按照与甲方商定的署名方式出版作品。该格式合同中双方未就第一版定价、印数、支付使用费期间等作出约定。同时在《图书出版合同》中著者（或译者）栏目、书稿字数要求方面，原、被告双方交存的合同复印件存在不一致，原告提供的合同复印件著者（或译者）栏为卞某、于某、李某、佘某四人，书稿字数为12万字，而被告某出版社提供的合同为卞某、于某、李某，书稿字数为20万字。经过庭审调查及质证，佘某非合同当事人；李某未参加实际创作活动；真正作者为卞某、于某，书稿字数为12万字。原告卞某、于某、被告某出版社对上述事实均无异议。原告卞某、于某创作完成有关书稿后，将该书稿同原告郝某拍摄完成的插图177幅一并交付被告陈某，经由陈某对书稿进行翻译后，交付被告出版社。被告出版社将该书作为陈某主编的《Advanced TCM Series》（《高级中医丛书》）第七卷，于1997年由某出版社（Science Press）与IOS press，Amsterdam及Ohmsha，Tokyo三家共同出版，某出版社印刷发行。作品名称为《Chinese Tuina and Therapeutic Applications》（《中医推拿与临床》，以下简称《推拿》），作品署名为陈某、卞某、于某、李光华，全书共计284页，附彩色摄影插图177幅，未标识插图摄影作者。该书无具体字数、定价、印刷数量等内容。根据本院调取的中国科学院印刷厂印刷品登记表及被告某出版社提供的委托印装加工通知单看，该书共印刷700册，未再版。被告某出版社未向该书作者卞某、于某及摄影作者郝某支付稿酬。1997年11月10日，被告某出版社向被告陈某支付《中医推拿与临床》稿酬（700册×72元×8%）4032元。

　　另查，被告某出版社将英文版高级中医丛书（含本案作品）除中国以外的世界发行权授予IOS出版社行使，根据双方约定，IOS出版社至少应购400本，每本9美元，每卷暂定约250页，页码超出，双方可商量适当提高定价。某出版社未提供本案《推拿》一书的实际定价。

【审判】

　　一审法院认为，原告卞某、于某通过与被告某出版社签订《图书出版合同》的形式将其创作完成的《推拿》一书的英文版专有出版权授权某出版社行使，原告郝某经由原告卞某及被告陈某将与图书有关的177幅摄影作品交付某出版社，原告卞某、于某、郝某与被告某出版社之间亦产生合同上的权利义务关系。被告某出版社作为被许可使用人，其有义务在出版的图书中以恰当方式为作者署名，并按照合同约定或法律规定支付报酬。而《推拿》一书出版后，作品署名却为陈某、卞某、于某、李光华等四人；书中插图作者身份亦未提及，被告某出版社上述行为既违反合同约定，又违反法律规定。原告卞某、于某、郝某以被告某出版社侵犯其署名权要求停止侵权、消除影响、赔礼道歉应予支持。某出版社作为图书出版合同一方当事人，其主观明知《推拿》一书的原创作者是卞某、于某，却将著者、译者署名合二为一，尤其是将译者陈某列为第一作者，混淆了著者、译者的不同身份，造成社会公众对原创作者评价的降低。同时，作为专业出版单位，使用郝某摄影作品177幅，却未予核实，导致未署名，其主观上亦存在过错。陈某作为原告与被告某出版社出版事宜的主要联系人兼《推拿》书稿的翻译及《推拿》所属《高级中医丛书》的主编，其明知卞某、于某是该书的原创作者，却将自己名字列在作者之首，同时对插图作者郝某身份未予提及，导致某出版社不恰当地署名或未署名，被告陈某行为亦侵犯了上述原告的署名权。陈某非图书出版合同当事人，其仅作为出版事宜的联系人及译者，原创作者也未明确授权被告陈某代为结算稿酬，被告某出版社向陈某支付4032元亦无法明确稿酬属于著者稿酬还是译者稿酬。被告某出版社主张其已支付原告卞某、于某稿酬的理由不能成立。本案《图书出版合同》仅约定了关于文字作品使用付酬的标准，未涉及插图部分许可使用报酬问题，且插图亦非几幅，而是百余幅，被告某出版社主张稿酬在文字作品及插图作品作者之间自行分配违反公平、等价有偿原则，亦不能成立。因当事人对于稿酬约定无法计算，法院酌情确定某出版社应支付报酬数额及调查取证费用。原告卞某、于某、郝某主张被告陈某应返还稿酬，因被告陈某在原告与某出版社之间图书出版合同履行中实际从事了翻译工作，被告某出版社给付陈某的稿酬性质不明，故原告要求陈某返还稿酬的理由不足，不予采纳。原告主张被告某出版社印刷发行不止700本，在美国市场平均售价85美元，要求按2000本支付著作权使用费10万元，因其未提供相应证据，不予支持。其要求被告支付律师代理费3900元，因无法律明文规定，本院亦不予考虑。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第二项、第五项、第四十五条第八项、第四十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告陈某、被告某出版社于判决生效之日起十日内就其侵权行为向原告卞某、于某、郝某进行书面赔礼道歉。二、被告某出版社对库存《Chinese Tuina and Therapeutic Applications》及今后再版印刷书籍应对原创作者、译者分别署名。三、被告某出版社于本判决生效之日起十日内支付原告卞某、于某著作权使用费10908元，支付原告郝某5310元，支付三原告因本案所支付调查取证费用1000元。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3610元，被告陈某，被告科学出版负担2610元，原告卞某、于某、郝某负担1000元。[page]

　　某出版社不服一审判决，提起上诉，理由是:1、卞某、于某无权就英文作品《推拿》主张权利。卞某、于某向法院提交的中文书稿与英文作品《推拿》存在内容上不一致的地方，二者并非简单的原创作品和翻译作品的关系；卞某、于某没有参加英文作品《推拿》的创作，也未向某出版社提供该英文作品，不是英文作品的作者。作为《高级中医丛书》主编的陈某时某出版社交付了该英文作品，是英文作品《推拿》的作者；陈某及山东中医大学专门致函某出版社指出经与有关人员协商，达成了有关《推拿》作品一书的署名方式，要求某出版社以此作为作品署名的依据。某出版社对此不存在过错。因此，卞某、于某不能依据《图书出版合同》来主张英文作品《推拿》的著作权权益。在署名问题上，某出版社没有主观过错，不构成侵权。2、对方当事人中无一人向某出版社表明使用了郝某的照片，同时《图书出版合同》约定了由作品提供方保证对其提供的作品拥有全部的著作权权利。基于上述事实，某出版社对郝某的署名问题没有主观过错，不应承担任何法律责任。3、某出版社全面履行了付酬义务。基于陈某是英文作品《推拿》的作者，某出版社向陈某支付了全部稿酬。陈某在创作英文作品的过程中使用了卞某、于某的中文作品，是他们之间的法律关系，与某出版社无关。某出版社按照版税制的付酬方式以人民币72元作为英文作品《推拿》的定价来支付稿酬，符合出版业的工作惯例。4、一审判决某出版社对原创作者和译者分别署名，超出了一审原告的诉讼请求。5、卞某、于某和郝某的起诉超过了诉讼时效。6、原审法院判决的赔偿数额没有明确的计算依据。7、卞某、于某和郝某主张的调查取证费用不应由某出版社承担。

　　二审法院认为，直到2000年3月24日，卞某从某出版社拿到《推拿》一书的样书时才知道该书已经出版。因此，卞某、于某、郝某知道其权利遭受侵害的时间应确认为2000年3月24日。起诉时没有超过2年的诉讼时效期间。某出版社对卞某、于某作为中文《推拿》一书的原创作者和对陈某作为英文作品《推拿》一书的翻译者这一事实予以确认。某出版社上诉称原创作品和英文作品有内容不一致的地方，不是简单的原创作品和英文作品的关系，但未能向法庭提供证据予以证明。某出版社明知卞某、于某为《推拿》一书的原创作者，在未征得原创作者同意的情况下，仅凭陈某与山东中医大学的一封信函就改变了署名方式，将原创作者和翻译者的署名合二为一，混淆了原创作者和翻译者的不同身份，侵犯了卞某、于某原创作者的署名权。原审法院认定某出版社侵犯署名权并判令某出版社向卞某、于某赔礼道歉并予以更正署名方式是正确的。某出版社在出版英文作品《推拿》一书时，应就原创作者和翻译者分别署名。某出版社上诉主张，依据《图书出版合同》的约定，由作品提供者保证对其提供的作品拥有全部的著作权权利。因此，某出版社不应承担对郝某摄影作品未署名的过错责任。但此问题的关键环节恰恰不在于某出版社是对摄影作品的署名错误，而是根本未对摄影作品进行署名。鉴于《推拿》一书的专业特点，书中的177幅关于推拿手法的摄影照片与推拿手法的文字介绍相辅相成，密不可分，共同起到指导读者了解、学习、使用推拿手法的作用。某出版社作为专业的出版机构，其应该清楚该177幅摄影作品在该书中的作用，同时，其亦应在出版该书时对摄影作品作者的署名问题予以充分注意。即使由作品提供者保证拥有全部的著作权权利，也不论该部分摄影作品的作者是郝某还是他人，某出版社均有义务向作品提供者了解、明确该书摄影作品的作者并进行恰当署名。某出版社在未经了解、核实的情况下对《推拿》一书中摄影作品的作者直接不予署名，其主观过错是明显的。原审法院认定某出版社侵犯了郝某对摄影作者的署名权是恰当的，某出版社该上诉主张不能成立。《图书出版合同》对付酬标准约定不明确的情况下，某出版社应向英文作品的作者陈某和原创作者卞某、于某以及摄影作品的作者郝某分别支付报酬。某出版社上诉称其已将该书的全部稿酬支付给了陈某，陈某在创作英文作品中使用卞某、于某的中文作品与某出版社无关的主张，二审法院认为，对该书的付酬问题，某出版社既有《图书出版合同》的约束，又有作为专业出版机构对支付稿酬问题的明确认识，以与原创作者无关这样的理由作为上诉的主张显然是苍白的。关于某出版社支付给陈某的4032元稿酬的性质，在某出版社没有证据证明陈某是受卞某、于某和郝某三人的委托领取稿酬的情况下，本院只能认定该4032元为某出版社支付给陈某的译者稿酬。同意原审法院判令某出版社向卞某、于某支付原创作品著作权使用费，向郝某支付摄影作品著作权使用费的观点。卞某、于某和郝某向法庭提供有关费用单据无法证明是为调查侵权事实而实际、必要的支出。原审法院判令某出版社承担卞某、于某和郊蔚的调查取证费1000元缺乏合法依据；应予纠正。综上所述，原审法院除对卞某等人的调查取证费这一事实认定错误外，其他事实认定清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决维持原审判决主文第一、二、四项及案件受理费负担部分；变更原审判决主文第三项，即对调查取证费用不予支持。

【 评析 】

　　一、本案多个法律关系主体的确定及英文版图书作者身份的确定

　　从法律关系的构成上看，合同之债需要当事人之间的合意，达成一致的意思表示。合意可以采取明示或默示的方式。而侵权之债，为未经合意而成立。本案由卞某、于某的书稿的使用及图书出版合同的签订，引发多个法律关系。卞某、于某与某出版社通过签订合同的方式，形成明示的出版合同关系。而郝某经由卞某及陈某的交付摄影作品于某出版社的行为，客观上与某出版社形成默式的出版合意，即同意将其摄影作品作为《推拿》一书的插图使用。因此，郝某同样与某出版社形成出版合同关系。对此，一、二审法院均予以认可。从合同内容看，合同约定《推拿》一书以外文版出版，但未约定由谁进行具体的翻译工作，从合同定约目的看，应理解为出版单位即某出版社负责对该书进行外文版的翻译及具体的出版编辑工作。那么，由于本案图书出版合同介绍人兼中间人陈某的翻译及主编系列中医丛书的行为，客观上陈某与某出版社形成了翻译作品出版合同关系，而与原创作者卞某、于某形成了翻译作者与原创作者的关系，与郝某形成了摄影作品的许可使用关系。几个法律关系的共同指向是《推拿》文稿的英文版本的出版。因此，如何确定本案各种法律关系的主体，是明确各种法律关系的第一步。[page]

　　英文作品《推拿》的文字作者如何确定？因卞某、于某与某出版社之间的图书出版合同约定不明，陈某作为介绍人实际上对卞某、于某的中文书稿进行了翻译，卞某、于某对此并无异议，陈某并与某出版社形成另外的出版合同关系，因此卞某、于某、陈某三人均为《推拿》一书的作者。但卞某、于某共同创作的《推拿》的中文文稿是出版合同的基础。对此，无论是某出版社，还是陈某均是明知的。因此，卞某、于某的原创作者身份及陈某的翻译作者身份当无异议。

　　二、某出版社、陈某是否依照约定履行了义务及是否侵犯了卞某、于某、郝某的署名权和获酬权？

　　合同的双方当事人在合同的履行中，应当依照合同的约定或依照法律规定，行使一定的权利，同时履行一定的义务。在本案出版行为中，某出版社和陈某均有义务在出版的图书中以恰当方式为文字作品和摄影作品的作者署名，并按照合同约定或法律规定支付报酬。而《推拿》一书出版后，文字作者署名却为陈某、卞某、于某、李光华等四人，某出版社主观明知《推拿》一书的原创作者是卞某、于某，却将著者、译者署名合二为一，尤其是将译者列为第一作者，混淆了著者、译者的不同身份，造成社会公众对原创作者评价的降低。同时，某出版社作为专业出版单位，对于书中177幅插图作者身份也未核实和标注，导致未署名，其主观上亦存在过错。陈某作为卞某、于某与某出版社出版事宜的主要联系人兼《推拿》书稿的翻译及《推拿》所属《高级中医丛书》的主编，其明知原告卞某、于某是该书的原创作者，却将自己名字列在作者之首，同时对插图作者郝某身份未予提及，对于某出版社不恰当地署名或未署名，主观上有过错，客观上对造成该后果存在一定的责任，陈某的上述行为，对某出版社来说，构成违约，对于卞某、于某来说，既违反其作为翻译作者的义务，又违反了著作权法的有关规定。

　　某出版社是否违反支付稿酬的义务？获酬权是作者经济利益获得实现的一个重要方面。根据《中华人民共和国著作权法》（1990年）第三十四条规定，“出版改编、翻译、注释、整理、编辑已有作品而产生的作品，应向改编、翻译、注释、整理、编辑作品的著作权人和原作品的著作权人支付报酬。” 某出版社出版图书后，向陈某结算的稿酬性质，是否属于代领稿酬行为或属于原创作者、翻译作者的共同稿酬？当事人之间存在争议。从本案看，陈某为出版事宜的联系人及译者，卞某、于某对于陈某如何联系出版事宜，并不明确，也未明确授权陈某代为结算稿酬，因此，应当认为陈某无权领取原创作者的稿酬。同时，某出版社出具证据显示，其收到陈某代为结算稿酬的函件通知时间为2000年1月18日，而向陈某结算时间为1997年11月10日，前后亦矛盾。另外，本案存在多个法律关系，也无法认定某出版社向陈某支付的稿酬4032元属于原创作者稿酬还是翻译者稿酬。第三，从陈某领取的稿酬数额看，如认为属于所有作者的共同稿酬，明显偏低。同时，本案《图书出版合同》仅约定了关于文字作品使用付酬的标准，未涉及插图部分许可使用报酬问题，且插图亦非几幅，而是百余幅，插图部分对于了解、掌握中医推拿手法和临床技巧起着重要的作用，因此，图片部分不是可有可无的附属品，相反，增加了作品的可读性、可操作性。某出版社主张稿酬在文字作品及插图作品作者之间自行分配的观点，有违公平、等价有偿原则。综合上述情况，应认定某出版社未依照约定或法律规定向原创作者卞某、于某及插图作者郝某支付稿酬或报酬。

　　三、合同纠纷与侵权纠纷竞合时如何处理？稿酬标准与侵权赔偿额计算

　　某出版社和陈某的上述行为，既违反合同义务，也违反了著作权法的有关规定。在两种责任竞合的情况下，法律赋予权利人以选择的权利，既可以依照合同约定要求承担违约责任，也可以提起侵权之诉，要求侵权人承担侵权赔偿责任。这在新合同法中明确予以规定。

对于本案侵权之诉，如何确定侵权赔偿数额，是审理中另一个焦点问题。某出版社属于合法获得原告卞某、于某《推拿》一书的英文版专有出版权及原告郝某摄影作品的使用权，其未支付著作权使用费的行为，毕竟与未经许可使用他人作品的行为，在性质上存在差别。侵权赔偿数额的确定，著作权使用费是参考的一个因素。本案图书出版涉及两个方面的稿酬计算，一是文字作品稿酬计算，一是摄影作品稿酬计算。《图书出版合同》仅约定了关于文字作品使用付酬的标准，对于插图部分的稿酬，未作出约定。

　　文字作品的稿酬计算方式，《图书出版合同》第九条虽然约定采用7%版税方式计算，但双方当事人未就最低发行数及定价作出约定。《推拿》一书出版后，也未标记发行数量、定价。某出版社主张每本售价是65元人民币，并向法院出示了配书结算单。但结算单仅是其与有关作者内部结算价格，而非图书出版合同所指定价，某出版社也没有提供市场上的实际销售价格。而依据某出版社与IOS出版社协议书中显示的《高级中医丛书》（含本案作品）单价看，协议约定的每本9美元，只是一个初步协商价格，并非版权贸易的最后售价，何况每卷本作品的质量、学术水平高低、字数等均有差别，《推拿》一书页码（不含插图页）达284页，已超出协议暂定的250页，而且《推拿》一书附插图177幅，将中医推拿理论与临床实践结合起来，增加了图书可读性，也直接影响价格提高。并且，上述价格，仅是版权贸易中出版社与发行商的包销售价，与我国出版行业中所言的图书定价并非同一概念。因此仍然无法按合同当事人约定的以版税率标准计算著作权使用费，致使该约定无法执行。摄影作品的稿酬计算也无约定的情况下，如何计算著作权使用费？[page]

从本案图书出版合同签订时（1994年）国家有关规定看，《著作权法》未就此问题作出规定，司法机关也无相应的司法解释，国家版权局对于文字作品稿酬规定见于《书籍稿酬暂行规定》，为版权局于1990年依照文化部1984年颁布的《图书期刊版权保护试行条例》制定，而对于美术作品稿酬，仍是1985年的标准。在这种明显偏低的情况下，在实际操作中，出版单位与作者已经开始尝试多种方式计算稿酬，出版单位所使用的合同样本出现基本稿酬加印数稿酬、版税率、一次性总付酬等方法。如本案图书出版合同所约定的版税率即为在三种方法中的择一选择。这反映了社会对著作权人利益的保护。如果法院在计算稿酬时，不考虑已经变化的客观情况和社会背景，无疑是一种倒退，不利于维护作者权益。在《著作权法》实施后，国家版权局于 1999年制定了《出版文字作品报酬规定》，确认了实践中通行的三种稿酬计算方法。鉴于当事人约定的报酬计算方法无法实际履行，被告某出版社在《推拿》一书于1997年出版后一直未与原创作者结算报酬，而当事人对于作品字数12万字又无争议，因此在赔偿数额计算上，法院参考国家版权局有关基本稿酬加印数稿酬的标准，对卞某、于某文字作品的付酬标准“按照 12万字的字数，按每千字30一100元的幅度，以 90元为计算基本稿酬的标准，及每印 1000册（不足1000册的，按 1000册计算）按1％支付印数稿酬的规定，12万字÷ 1000字 × 90元=10800元， 10800元+（10800元×1％）=10908元。”对郝某摄影作品的付酬标准，因原告郝某摄影作品是基于文字作品产生的，创作范围有限，仅作为插图使用，有别于独立出版的摄影作品，按照1990年国家版权局《关于适当提高美术出版物稿酬的通知》，以1985年文化部出版局颁发的《美术出版物稿酬试行办法》（【85】综字第3 5号）的标准为基础提高50％左右，对特别优秀的作品，其付酬标准可以再适当提高，但提高幅度不超过100％。依【85】出综字第35号的规定；摄影画片（包括封面、插图）每幅10?40元，提高50%，即15一60元。以每幅30元，酌情确定某出版社应支付报酬数额，177幅计5310元。

　　至于原告主张被告某出版社印刷发行不止700本，在美国市场平均售价85美元，要求按2000本支付著作权使用费10万元，因其未提供相应证据，法院不予支持。