著作权人对自己的作品享有著作权，著作权人可以通过自己行使著作权来获取利益，但在实践中大多著作权人由于受到自身经济条件和技术条件的制约，多采取转让给他人著作权或者许可他人使用著作权的方式来获取利益。而著作权转让和许可使用作为著作权的不同利用方式，有着明显的区别。本文尝试对著作权转让和许可使用的一些问题进行分析。

　　一、著作权转让

　　著作权转让即作品著作权所有权的转移，受让人因此而成为新的著作权人，受让后它便拥有了对作品著作权使用、收益、处分的权利，而此时转让人(原著作权人)不仅不能限制受让人(新著作权人)，相反，还要受受让人的限制，受让人可以限制包括转让人在内的所有人。

　　1、著作权可否转让

　　一般而言，著作权是可以转让的。

　　世界上大多数国家的著作权法都明确规定著作权可以转让。如《法国知识产权法典》第L131-4条规定：“作者之著作权可以全部转让，也可以部分转让。”但只在第L122-7条规定表演权和复制权可以有偿或者无偿转让，言外之意，其他著作财产权是不能转让的，只能由著作权人发放使用许可。再如《日本著作权法》第61条第一款规定：“可将著作权的全部或一部分转让。”又如《突尼斯样板版权法》第17条规定，版权可以部分转让，但如果全部转让，则一般视为无效，除非转让给著作权集体管理组织。

　　只有《德国著作权法》规定著作权不能转让，该法第29条规定：“著作权可在执行遗瞩中或在遗产分配中向共同继承人转让，除此之外不得转让。”该法在31条又规定：“著作人可授与他人单项或全部使用方式的使用著作的权利(用益权)。用益权可作为非专有权或专有权授予。”即著作权不能转让，但著作权人可以发放使用许可。

　　《中华人民共和国著作权法》第25、26条明确规定，著作权可以转让，在转让时应当签定书面合同。著作权转让是我国在著作权法在2001年修订时新增加的内容，这使得我国著作权法可以与世界各国的著作权立法可以更好的接轨，也满足了实践中对著作权转让的需要。

　　2、著作权转让的权利范围

　　著作权包括人身权和财产权，其中人身权包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权;财产权包括：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。

　　人身权能不能成为著作权转让的对象呢?我们认为不能，著作权转让的权利范围只能限于财产权。原因如下：首先，著作人身权是基于作者创作作品的行为而产生的权利，世上没有两个完全相同的作品，每一个作品都反映了作者不同的思想和人格，而公民的人格尊严是受宪法保护的，擅自发表他人作品、将他人作品署为己名、擅自修改或者歪曲他人作品的行为会导致对他人人格尊严的侵害;其次，如果人身权成为著作权转让的对象，会产生大量欺世盗名的作品，那样高水平作者的署名可能商品化，最终结果是既产生大量低劣的作品，又败坏署名作者的声誉，这种混乱的局面无疑会引发一系列的法律和社会问题。综上，人身权不宜成为著作权转让的对象，著作权转让只能限于著作财产权。

　　在世界各国的著作权立法中，有不少国家都明确规定著作人身权不可转让。如《英国著作权法》第94条规定：“第四章所赋予的权利(精神权利)不得转让。”《日本著作权法》第59条规定：“著作人人格权，属著作人个人享有，不可转让。”法国1957年《文学、艺术产权法》第6条规定：“人身权利是终身的、不可转让的、不可剥夺的权利”。《中华人民共和国著作权法》第25条明确规定：“转让本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，应当订立书面合同。”我国著作权法虽然没有明确规定著作人身权是不能转让，但由于已经明确规定了著作权转让的范围仅限于著作财产权，故著作人身权被排除在著作权转让范围之外是不言而喻的。

　　3、作品无形著作权的转让和作品有形载体的转让

　　作品无形著作权的转让和作品有形载体的转让是相互独立的，作品无形著作权的转让并不意味着作品有形载体的转让，同样，作品有形载体的转让也不意味着作品无形著作权的转让。这正是知识产权与物权的根本区别之一。

　　世界各国的著作权立法对此都有规定。《美国著作权法》第202条规定：“版权或者版权中任何专有权利的所有权有别于任何体现作品的物体的所有权。任何物体包括作品首次录制的复制件或录音制品的所有权的转移本身并不等于转让由该物体体现出来的有版权作品的任何权利;在没有协议的情况下，版权或者版权中任何专有权利的所有权的转移也不等于转让任何物体的财产权。”《法国知识产权法典》第L111-3条规定：“第L111-1条规定的无形财产所有权独立于对具体物品的所有权。具体物品的购买者并不因此购买行为享有本法典规定的任何权利。”匈牙利版权法在第28条也有同样的规定。

　　由于无形著作权的转让和作品有形载体的转让相互独立，很有可能出现无形著作权和有形载体分归两家的局面，两种所有权有时会发生冲突。比如美术作品在转让后，无形著作权归著作权人所有，有形载体归原件所有人(买主)所有，著作权人在行使著作权(如复制、展出等)时，原件所有人(买主)可能不愿配合，而原件所有人(买主)欲行使著作权，著作权人也不愿答应。世界各国多通过立法来解决解决这些冲突，如摩纳哥著作权法第10条规定，除合同另有约定外，与肖像有关的作品载体转移时，其著作权也随之转移。再如多米尼加著作权法第51条规定：画像、塑像及摄像的被画、被塑、被摄之人，有权禁止展出其肖像或以其他商业性方式展出其肖像，肖像作品作者或其他人未经许可进行展出，将视为侵权行为，依法承担民事赔偿责任。而《中华人民共和国著作权法》第18条则规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有”等等。

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　　3、有期限的著作权转让

　　有期限的著作权转让，即著作权在保护期内转让几年又回归原著作权人。

　　传统民法理论认为，转让就是把所有权给了受让人，是永久性的，如果所有权在一定期限内又回归转让人，那么实质上这不应该算转让，而是许可使用。实际上有期限的著作权转让正是著作权和物权相区别的又一个体现，物是有形的，其转让只能是永久性的，而著作权是无形产权，和有形载体的产权是相互独立的，著作权的转让可以是全部的，可以是部分的，当然也可以是有期限的，著作权的转让因为其无形而显得格外灵活。

　　《法国知识产权法典》规定不论转让表演权的合同签定了多长时间，到了5年期限就将被视为自动终止，冰岛版权法则规定转让的期限为3年。

　　我国在1987年之前的著作权法诸草案中，都有“有期限转让”的条款，但在该年底的一次征求意见会上，有民法学者认为有期限转让不符合民法原理，这实质上是许可而不是转让，尽管起草人以其他国家的成例为证，终不能说服他们保留下来，最终在草案中将该条款删除。郑成思教授认为“这是很可惜的一个结局。”

　　我国目前存在不少有期限的著作权转让合同，与民法理论界的观点相似，在司法实践中不管合同的名称是什么，只要有期限，就一律认定为著作权许可使用合同。但这样认定会产生很大的问题，如果有期限的著作权转让合同被认定为著作权许可使用合同后，该许可使用合同又被认定为专有许可使用合同，由于除掉作品所有权外，专有许可使用人(被许可人)可以全面对抗许可人，在这种情况下，有期限的著作权转让合同与著作权许可使用合同差别尚不大，但如果有期限的著作权转让合同最终被认定为非专有许可使用合同，那二者就存在天壤之别了(如为转让，则受让人自然拥有受让的全部实体权利和诉权;如为非专有许可使用，则被许可使用人仅拥有非专有使用权，不仅无法对抗著作权人，连第三者也无法对抗，诉权就更谈不上了)，这就完全违背了合同签订者签订合同时的本意。

　　4、未来作品的著作权转让

　　未来作品指尚未创作产生的特定作品。未来作品的版权(未来版权)指“因未来的一部或一类作品的创作或者一未来事件的发生而将要或可以获得之版权”(《英国著作权法》第91条)。

　　世界各国在未来作品的著作权转让问题的立法上存在较大差别。英国、中国香港的著作权立法承认未来作品的著作权转让。《英国著作权法》第91条规定：“在关于未来版权而由未来版权所有人或其代表签字的协议中，未来版权所有人欲将其未来版权(全部或部分)转让给他人的版权产生后，受让人或依靠他而主张权利者将有权利对抗一切他人而要求将版权归属于他，依本款之规定，版权应当授予受让人或其合法的继承人。”《香港版权法》第37条第1款规定：“依照未来版权所有人或其代表人签章的合同，未来版权所有人可将其未来版权的全部或部分转让给他人。”

　　而法国和西班牙则认为未来作品的著作权不能转让。《法国知识产权法典》第L131-1条规定：“未来作品的全部转让是无效的，这种无效性不涉及与作者协会签订的管理合同”。《西班牙知识产权法》第43条第3款规定：“转让作者可能在今后创作的作品全部的使用权是无效的。”

　　在某些国家和地区，法律为未来作品的转让设定了期限，转让合同只能在法律规定的期限内有效，如巴西、厄瓜多尔和委内瑞拉定为5年，葡萄牙、中国澳门则定为10年。根据《澳门著作权法》第38-46条的规定，澳门法允许转让未来著作权，但仅限于作者最迟在10年内能完成作品的著作权让与，为保护作者的利益，该法不允许永久性转让未来著作权。

　　我国著作权法没有规定未来作品的著作权的转让，但实践中已经出现了转让未来作品著作权的合同。

　　二、著作权许可使用

　　著作权许可使用指没有转移作品著作权的所有权，作品著作权仍归许可人，被许可人必须在遵守许可使用合同限定的条件来使用作品，否则将构成违约和侵权(法律责任竞合，许可人必须择其一而起诉)，即在著作权许可使用合同中，被许可人要受到许可人的限制。

　　1、著作权许可使用种类

　　著作权许可使用又分为专有许可使用和非专有许可使用，专有许可使用和非专有许可使用有着明显的区别。著作权专有许可使用是指著作权人授权他人在一定的地域和期限内以特定的方式独占使用作品，授权后任何人(包括著作权人)都无权以上述方式使用作品。而著作权的非专有许可使用是指著作权人授权使用者在一定期限和范围内以特定的方式非独占地使用作品。非专有许可使用又分为排它性许可和普通许可，排它性许可指著作权人自己也可在相同的地域和期限内使用作品，但不得再以相同的方式许可第三者使用同一作品。普通许可指著作权人可以在相同的地域和期限内以相同的方式许可任何人使用同一作品，著作权人自己也可在上述范围内使用同一作品。

　　2、分许可

　　著作权许可的分许可是指著作权人将著作权许可他人使用，他人再将其得到的许可转许可给第三人的行为。一般而言，无论是专有许可使用被许可人还是非专有许可使用被许可人，获得许可使用的目的并非为了向第三人再发放许可，而是为了自己使用作品并因此获益。被许可人发放分许可的情况大致有二：一是被许可人必须通过发放分许可才能实现著作权许可使用合同的价值(被许可人自身没有能力行使许可使用的著作权)，二是通过发放分许可进一步扩大收益。一般认为，被许可人发放分许可必须要经过著作人同意。

　　《德国著作权法》第35条规定：“专有用益权所有人只有经著作人同意才能授予非专有用益权。如果仅为实施著作人利益而授予专有用益权，则不需经著作人同意即可授予非专有用益权。”可见，在德国专有许可使用被许可人一般要经著作人同意才能发放分许可，但在只有通过发放分许可才能实现自己利益的情况下(如必须通过第三人才能行使用益权)，则不需要经著作人同意就可发放分许可。

　　《俄罗斯著作权与邻接权法》第31条则规定：“依著作权合同转授的权利可以全部或部分地再授予他人，对此，该合同必须明确规定。”可见，在俄罗斯被许可人必须要经著作人同意才能发放分许可。

　　《中华人民共和国著作权法》第26条规定：“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第24条规定：“著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品;除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。”可见，在我国被许可人(哪怕是专有许可使用被许可人)未得到著作权人的许可，不得许可第三人行使同一权利。

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　　三、著作权转让和许可使用的抵触

　　著作财产权转让和许可时，可以转让和许可其中一项或几项权利，也可以转让和许可所有权利。甚至同一权利的也可以以不同的方式进行转让和许可。比如录音制作者权(属于邻接权，但著作权与之同理)中的复制权，可以将磁带的复制权单独进行转让和许可，可以将CD的复制权单独进行转让和许可，也可以将VCD的复制权单独进行转让和许可，当然也可以一并转让和许可。这样，在同一权利的不同受让人之间、不同被许可人之间以及权利的受让人和被许可人之间，就有可能发生冲突和抵触。

　　对于这个问题，《美国著作权法》采取了登记制度，已经登记的行为得对抗第三人。对于不同受让人之间的冲突和抵触，《美国著作权法》第205条规定：“(e)相互冲突的转移之间的优先权：在相互冲突的两项转移中，……首先执行的转移具有优先地位。否则，如果后一项转移以这种方式首先备案，并且如果是真诚进行的，是为了取得与受益价值相等的报酬或是根据支付版税的约束性诺言而转移，而且并不了解前一项转移，则后一项转移具有优先地位。”对于受让人和被许可人之间的冲突和抵触，《美国著作权法》第205条规定：“(f)相互冲突的所有权转移和非专有许可证之间的优先权：非专有许可证、不管登记与否，只要有所许可的权利的所有者或其正式授权的代理人签字的书面证书为证明，并具备下列条件，则对于与之相冲突的版权所有权的转移具有优先地位：(1)如果在执行转移以前已取得许可;或者(2)如果是在转移备案以前和不了解转移的情况下，真诚地取得许可。”

　　《日本著作权法》在第77条规定了著作权转让的登记制度：“下述事项，若未进行登记，则不能与第三者对抗：(一)著作权的转移(不包括根据继承或其他一般性继承产生的转移，下项同。)或处分的限制。”

　　《英国著作权法》则对被许可人和著作权继受人的冲突和抵触进行了规定。其中第90条规定：“(4)版权所有人所颁发的许可证对于继承其版权利益的每一个继承人都有约束力，但善意地支付了对价而且不知道(实际上或推定)有此许可证的购买人以及此种购买人的权利继承人不在此列。”第92条规定：“(2)如同对抗许可证颁发人一样，排他许可证之被许可人有权对抗受许可证约束的继承人。”可见，在英国，被许可人获得的使用许可是可以对抗著作权继受人的。

　　对于著作权转让和许可使用抵触的处理问题，我国著作权法未做规定，只是在著作权法实施条例第二十五条规定：“与著作权人订立专有许可使用合同、转让合同的，可以向著作权行政管理部门备案。”至于备案能在著作权转让和许可使用发生抵触时发挥什么作用，则未进一步规定。

　　四、发生侵权后著作权转让和许可使用的诉权分配

　　对于著作权转让合同而言，侵权发生后权利人主张权利时的诉权分配应以著作权转让合同签订的时间为界限，在著作权转让合同签订之前发生的侵权，应当由转让人(原著作权人)主张权利，在著作权转让合同签订之后发生的侵权，则应当由受让人主张权利。

　　对于著作权许可使用合同，由于著作权归属并未发生任何变化，而所谓的使用权，其本质是一种合同债权，是相对权，依照一般的民法原理，被许可人不能成为侵权的对象。因此，依传统的观念，著作权许可使用合同中的被许可人并非适格的原告。但在司法实践中，被许可人作为原告诉讼的案例很多。

　　一般认为，当侵权人侵害使用权时，专有许可使用合同中的被许可人可以作为原告。因为在专有许可使用的情况下，被许可人通过支付较高的对价已经取得了限制其他任何人以同样方式使用作品的权利，而第三人以同样方式使用作品的行为，将对被许可人的独占利益造成损失;同时，著作权人在授予被许可人专有许可后，其本身也不能以与被许可人同样的方式使用作品，故著作权人已经丧失获得经济利益的权利依据，自然也就丧失侵权损害赔偿的诉讼权利，当然作为原始著作权人，其尚存在制止侵权的权利依据。

　　在排他许可使用的情况下，侵权人的侵权行为侵害的是排他许可使用人和原权利人的共同利益。在这种情况下，应当将排他许可使用人和原权利人列为共同原告。

　　在普通许可使用的情况下，被许可人不应作为适格的原告。因为被许可人仅取得了使用的权利，其无权禁止他人使用，也不因他人的使用而受到损失，因此，被许可人无权单独提起诉讼。

　　世界各国对许可使用的诉权分配规定不尽相同。《英国著作权法》第101条规定：“除对抗版权所有人之外，排他被许可人针对许可证颁发后所发生之情事有相当于权利转让一样的权利和救济措施。”第102条规定：“在二者都享有诉讼权而由版权所有人或排他被许可人提起的(全部或部分)涉及版权侵权的诉讼中，如果没有法院的准许，除非有一方合并为共同原告或追加为共同被告，否则版权所有人或者，在某些情况下，排他被许可人将不得参加诉讼。”可见，在英国，在排他许可使用的情况下，被许可人拥有独立的诉权，当然，排他许可使用人和原权利人也可以作为共同原告起诉。《俄罗斯著作权与邻接权法》第30条授予专有许可使用合同中的被许可人禁止他人以同样的方式使用作品的权利(当然包括诉权)，在被许可人未行使禁止他人使用作品的权利时，作品的作者可以行使这项权利。可见，在俄罗斯，在专有许可使用的情况下，被许可人的诉权在先，只有在被许可人懈怠行使诉权的前提下，作者才能行使诉权。

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　　我国对发生侵权后著作权转让和许可使用的诉权分配未做规定，从而在司法实践中出现了大量的问题，法院的处理方式也千差万别。比如在专有许可使用被侵权的情况下，被许可人起诉法院受理并最终判决的案例有，原始著作权人起诉法院受理并最终判决的案例也有，这就产生了一些问题：被许可人与原始著作权人究竟谁才有诉权，被许可人与原始著作权人之间的利益应该如何分配等等。

　　五、对我国在著作权转让和许可使用方面立法的建议

　　与欧美国家和地区的著作权法或者法典相比，我国的著作权法内容还显得单薄，这就使得司法实践中法官自由裁量的随意性加大。由于我国著作权法刚刚修订完毕，短期内再行修订的可能性不大，故建议尽快在司法解释中对有期限的著作权转让、未来版权的转让、著作权转让和许可使用发生抵触的处理方式以及发生侵权后著作权转让和许可使用的诉权分配等敏感而司法实践中又大量存在的问题做出相应规定，以充分发挥法律对经济的调节规范作用。

　　【作者介绍】北京市京都律师事务所律师

　　注释与参考文献

　　《著作权法原理》，知识产权出版社，2005年版，汤宗舜著

　　《知识产权基本问题研究》中国人民大学出版社，2005年版，吴汉东等著

　　《版权法》中国人民大学出版社，1997年版，郑成思著

　　《中华人民共和国著作权法修改导读》知识产权出版社，2002年版，李顺德、周详著

　　《美国著作权法》

　　《英国著作权法》

　　《日本著作权法》

　　《德国著作权法》

　　《法国知识产权法典》