作品独创性及其侵权判断

　　编者按

　　在实践中，独创性的认定直接影响到著作权案件的性质，同时也是判断一部作品能否得到著作权法保护的重要条件。因此，作品独创性的界定无论在理论上还是在司法实践中，都是十分重要的一个课题。如今，著作权保护随着作品类型的不断扩展而得到完善，但是关于独创性问题，还存在较大的争议。对此，本文根据我国著作权保护立法，结合司法实践中具体案例，系统探讨了作品独创性及判断侵权的问题。

　　如今，著作权保护随着作品类型的不断扩展而得到完善。然而，对于作品保护的对象及判断所产生的分析、争议，也从来没有停止过；尤其在作品独创性上，关于如何定义独创性的争论一直很激烈。笔者结合司法实践中具体案例，就作品独创性及判断侵权的问题进行了系统阐述。

　　独创性的内涵

　　独创性是判断作品是否受保护的重要条件。我国著作权法实施条例第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”我国著作权法第4条则规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”

　　笔者认为，作品是通过心灵的创造活动所产生出来的，因此独创性的第一含义应是：作者本人独自对作品付出了创造性劳动，而非抄袭他人作品。由于作品是对文艺美术或科学的表述，作者付出了独立的智力创作，在一定程度上显出作者的个性，因此，其在表述上具有最低的创造性。甚至，如果符合第一含义的条件，即便不同作者的作品之间存在极其近似乃至相同的状况，也不影响作品独创性的成立。因此，独创性的要求实际上是指自主完成。

　　然而，仅仅依据上述抽象的概念去判断作品保护的要件，是远远不够的。判断作品是否具有独创性的同时，人们还必须解决另一个重要的问题：独创性是针对什么对象而言，是“作者经过智力劳动所产生的构思、内容”，还是“同样经过智力劳动的对构思的表达”。

　　实际上，对于作品独创性的分析对象，国内外的有关法律、国际协定也有相关规定。我国计算机软件保护条例第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及软件开发所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》第9条2款也规定：“版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。”基于上述规定，可以得出这样的结论：版权对于作品的独创性要求，是指作者在多大程度上运用自己的智慧，采用各种已有或新的要素来表达自己的思想或内容，它并不要求作品的内容不能与他人一样，也不要求用于表达的要素必须是全新的。

　　实用性作品的独创性

　　作品的独创性要求在地图、编年列表等实用性作品上，体现得更加明显。地图是根据人们的不同需要而对不同范围内的地理信息的一种综合反映；此外，为了迎合人们在美观、艺术上对地图所提出的要求，作者可能力图实现科学与艺术的有机结合。这些都使得作者对地理空间信息进行独创地表达成为可能，哪怕这种独创的空间、程度很小，但对于反映作者的独立思维和智力劳动来说，这已经足够了。因此，我国著作权法和著作权法实施条例都将“地图作品”列入可保护作品的范畴。

　　在1993年辞海出版社等诉海南出版社侵犯《历史纪年表》、《少数民族简表》著作权一案中，同样出现了如何判断年表等实用性作品独创性的问题。被告认为，原告的《历史纪年表》反映的是历史事件，内容来自早先同类年表和专家考据文章的附表；而《少数民族简表》对于收录的民族数量、民族名称变化不允许有任何独创，其他先出的同类表格也有按国家承认的次序来编排的。因此，这两个表没有独创性，不构成著作权法所保护的作品。

　　但法院经过审理后，对辞海、年表这类有着严谨要求的作品是否具有独创性的问题作出了精辟的论断：《历史纪年表》的作者对有关历史事件进行了考证和选择，并且设计了供不同使用者进行检索的标记和编排方式；而《少数民族简表》根据读者的目的和兴趣，按照人口数、分布地区、笔划等作了不同形式的排列，能够表现出差异性。因此，其与先前已有的类似表相比，体现了独创性，符合作品的构成要件。这种分析和判断标准，在汇编作品、数据库等版权纠纷中，也得到了运用，产生了重要的影响。[page]

　　从上述案件可以看出，独创性并不意味着要求全部表现形式都必须具有新颖性或者是前所未有的。只要作者为内容的选择和表达付出了智力劳动，哪怕使用行业上已确定的带有一定通用性的符号，也不影响其独创性的成立。除非某种构思、观念只有一种或有限的几种表述时，“版权法才可能既不保护构思、观念，也不保护表述。”否则，法律就可能基于作品拥有最低的独创性而给予其保护。

　　如何判断艺术作品独创性

　　相对于企划方案、地图、编年列表等更偏向实用的作品而言，美术、音乐等艺术性作品的创作空间，要大得多，存在独创性的可能自然也不言而喻。然而，人们对这两类作品独创性的判断，尤其当作者在已有作品的基础上进行创作，需达到何种程度才具有独创性的问题上，仍存在很大争议。

　　电视连续剧《长征》主题歌《十送红军》著作权纠纷案，即是一典型例子。原告王庸于1959年国庆前夕因歌舞演出需要，在江西民歌赣南采茶调《长歌》基础上加以修改，写成《送同志哥上北京》曲谱（以下简称《送》），后该曲被编入不同时期的音乐刊物中，但这些刊物并未标明王庸的姓名和身份，甚至将该作品定义为“江西民歌”。被告朱正本1960年聆听了汇演，不久完成了《十送红军》（以下简称《十》曲）的曲谱创作。2001年，中央电视台播出电视连续剧《长征》，该剧以《十》曲为主题歌。

　　原告认为《送》曲是自己对《长歌》进行改编创作而来，遂向法院起诉，指控朱正本、中央电视台等侵犯了自己的著作权。被告则首先对原告作品的独创性提出了异议：《送》曲的曲调属于江西赣南采茶戏，相对于《长歌》的而言，《送》曲无重大修改和创新成分；同时，《送》曲历次刊物上没有曲谱作者的署名，甚至只有“江西民歌”标注，故该作品顶多属于“民歌填词”，因此，原告为该作品付出的劳动并未达到改编曲谱的独创性要求。

　　很显然，双方争议的焦点在于：如何定义“改编”内涵的独创性要求；原告的作品和它的源头民歌相比，是否达到了“改编”意义上的独创性。关于“改编的独创性要求”，法院对这些作品经分析比对后认为，该案涉及的音乐作品不是从一种形式到另一种形式的改编问题，而是对同一艺术形式下再度创作的改动过程如何判断其具有独创性的问题。民间音乐作品基础上的改编所要求的独创性应高于民歌填词和整理，典型意义上的民间音乐作品的改编是指使用了原音乐作品的基本内容或重要内容，其结果对原作的旋律作了创造性修改，却又没有使原有旋律消失。同时，如果作者创作的音乐形象能够达到独立而可明显区别的程度，就应赋予作者著作权法的保护。

　　笔者完全赞同上述观点。但如何根据两首作品的具体情况，尤其是原告作品超过一半的内容在民歌中有所体现时，对其独创性程度进行判断？笔者认为可以根据作品形成的时间、背景、创作者、作品形式的固定等角度，判断其属性。当一个作品形成的时间明确，其背景和内容是为了表达当代某个特定时期的情感，具有比较鲜明的时代特征，由此即可将该作品从“民歌”范畴中加以排除。

　　就作品类型而言，音乐作品是将节奏、旋律、和声等形式要素加以组合，运用各种物质手段发出的作品。因此，音乐作品表现形式的独创性不仅表现在每个小节中具体音符的组合，也表现为小节间、段落的有机组合。此外，作品的艺术表达主题、创作实际效果等，也有助于分析作品的独创性。如前所述，虽然作品的保护仅及于表现形式，但需要强调的是，这种表现形式的选择无一不是围绕作者艺术构思的主题而进行，所以艺术效果可以在一定程度上反映创作过程。艺术感染力来源于表现形式，客观上对表现形式的独创性判断也具有一定的影响。

　　同时，作者的创造性劳动使得作品的表达发生了较大的变化，在反映人们思想情感方面，其艺术感染力达到了新的高度。法院也认为，涉案歌曲已经形成了新的音乐形象，达到了改编所要求的创造性程度。社会效果的取得，证明了该作品的独创性被一般听众所认可的事实。此案法院最终判决认定原告的作品是对已有民歌的改编，但对原告其他诉讼请求未予支持。

　　然而，在实际情况中，包括本案作品在内的许多乐曲，由于种种原因都未能准确标注作者的身份，这无疑给作品独创性判断增加了难度。原因在于，作品所标注的“填词”、“整理”、“作曲”等各种署名方式，对于作品独创性的要求是不同的。因此，对于是否能够满足作品改编要求的独创性，既不能只看署名形式，也不能以修改篇幅的多少作为唯一判定标准，而要看改编后的作品在表现形式上、在艺术效果上的影响。[page]

　　音乐作品的创作实际上就是选择和组合音乐元素，这种选择和组合反映了作者自由创作的智力劳动，故著作权法才给予其保护。版权保护的重点在于对元素的运用，而非元素本身。一旦将创作元素禁止他人使用，这不仅在根本上混淆了版权保护的对象——表现形式而非思想内容；同时也大大限制了他人自由创作的可能，从而不利于文学艺术及科学的发展和传播。

　　临摹与复制的差异

　　在分析判断作品独创性的过程中，人们可能还会遇见类似于临摹等情况。临摹是我国美术、书法界的传统学习方式。就临摹者本人的主观意愿而言，其追究的是“与原作无出其二”，对技艺、手法的要求极高。然而，这恰恰与作品获得版权保护的条件产生了尖锐的矛盾冲突——“作者在表达方式上没有其他自由选择，只能仿效原作。”因此，我国1991年颁布的著作权法第52条规定：“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”。显然，立法将临摹划入复制行为的一种，临摹者不可能获得版权保护。

但是，临摹艺术效果的差异，却使得人们对临摹的独创性问题产生了争执。部分学者认为，不能笼统地讲临摹都是复制，可能临摹下的成果与原作不一样，使人更能看到全貌，而且临摹者以本人的艺术想象力或笔法将作品上没有的线条补足了，此时不能否认其受版权保护。德国著名著作权学者迪茨教授1995年4月与我国国家版权局的部分专家座谈时，也对临摹的问题作了阐述：“极个别情况下，临摹达到高度的完美，以至只有专家才能认出同原作的区别，这是纯复制。”临摹者总会在临摹过程中加入自己的理解，甚至可能出现迥异的效果，这些都为临摹产生独创性提供了可能，尤其是被临摹的对象属于美术、书法等作品的时候。因此，我国2001年修改后的著作权法将临摹从复制行为中剔除，这就意味着必须针对个案的具体情况来分析临摹与复制之间是否存在差异。

　　其实，类似问题同样会发生于对古代书画、器皿的复原过程中。由于战乱、年代久远等因素，诸多艺术珍品、文物瑰宝遭到破坏，甚至流失海外，以致国人难睹其颜。而该领域的一些爱好者往往凭借自己大胆想象，去恢复、重现那些国宝珍品。由于版权保护并不排斥具有实用功能的工艺品，自然，版权保护的争议也就出现在这一恢复、重现的过程中。笔者认为，此类作品独创性的重点在于作者是否独立完成设计创造，若是作者独立完成的，其受版权保护是毋庸置疑的。

　　侵权的判断标准

　　笔者不厌其烦地分析作品的独创性，是因为它属于判断争议作品侵权与否的基础。通常，人们确认原、被告双方作品的相同、相似之处，是比较容易完成的；但是，当作品涉及历史题材、事件，或者原告作品来源于已有作品的二度创作时，原、被告作品的相同、相似并不等于必然侵权。关键在于，相同或相似之处是否属于原告作品中符合独创性要求的部分。当原告作品臆造的成份比较多（如文字作品中人物、故事情节等）时，被滤去的非版权成分就越少，被告的相同或相似之处极可能导致侵权的发生。

　　1990年，李淑娴等诉王庆祥《末代皇帝的后半生》一案，在判断版权保护的对象等问题上就具有典型意义。此案中，原告认为被告作品有70％以上与自己作品相同，构成了抄袭。被告对于双方作品主题思想、史实排列顺序，以及几十处原告指认的细节方面等相同，并无异议，法院也予以认定。

　　然而，当被告对这些相同之处的来源进行举证，尤其是对末代皇帝生平情况的收集、整理的阐述后，使得法院将关注焦点集中于“既不属于思想，又不属于公有历史事实的相同点”。当原告无法就此提供更明确的说明和举证后，法院作出了以下判定：创作历史人物传记作品，当需要表现特定历史人物活动的客观真实时，都不可能凭空杜撰，由此造成双方作品在记述人物、时间、事件等内容时所反映的客观史实和所利用的史料部分相同，不能作为抄袭的依据；被告作品在创作风格、文学处理等表现形式上体现了自己的特点，表明了作品的独创性。笔者认为，对于这些可公用的史料，如何以顺序、倒叙或插叙的方式进行表达，乃至细节的局部安排表达，这可能才是法院所关注的“既不属于思想，又不属于公有历史事实的相同点”。

　　如果除却上述版权不予保护的部分外，被告作品仍有与原告相同之处，则侵权的可能性较大。如台湾某知名设计师诉上海某包装公司侵犯版权纠纷案即是如此。原告指控被告侵犯其11件包装作品的版权，被告则认为原告部分作品的内容来自于古代宫廷画、杨柳青年画等公有领域作品，故即便双方作品相同，也不构成侵权。[page]

　　此案中，法院最终判决，被告作品与原告作品虽然在局部上有区别，但在整体布局、艺术风格、主题思想、具体图案上均有着相同的情节，故认定为整体侵权。笔者认为，原告作品部分内容虽然采用了已进入公有领域的作品，但作者通过自己的独立创作，已赋予这些作品新的艺术构思。作者的设计并非是对已进入公有领域作品的简单复制，而是重新创作；就整体而言，上述作品的表达形式具有独创性，完全符合著作权法意义上作品要件。

（知识产权报顾惠民）