山东省高级人民法院：

你院鲁高法[2005]7号《关于济宁之窗信息有限公司网络链接行为是否侵犯录音制品制作者权信息网络传播权及赔偿数额如何计算问题的请示》收悉。经研究答复如下：

对于网络服务提供者在提供链接服务中涉及的侵犯著作权的行为，应当依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行认定。网络服务提供者明知有侵犯著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的侵权警告，仍然提供链接服务的，可以根据案件的具体情况，依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，追究其相应的民事责任。

二○○五年六月二日

附：山东省高级人民法院关于济宁之窗信息有限公司网络链接行为是否侵犯录音制品制作者信息网络传播权及赔偿数额如何计算问题的请示(节选）

最高人民法院：

济宁市中级人民法院于2004年11月3日向我院请示，新力唱片（香港）有限公司诉济宁之窗信息有限公司侵犯录音制品制作者信息网络传播权纠纷一案，我院经审委会研究认为，该案不仅属于新类型案件，法律关系复杂，涉及网络许多新技术，而且涉及网络业如何规范发展的宏观问题，为慎重起见，特向您院请示，现将有关案情报告如下：

基本案情

原告新力唱片（香港）有限公司诉称： 2004年5月12日，原告发现被告济宁之窗信息有限公司在其经营的网站上(网址为www.jnzc.net)向公众提供下列歌曲的在线播放服务，黎明演唱的：1、D.I.Y.(公证书内此首歌标名为“D.I”)(国语)；2、Don’t Know What To Say(国语)；3、爱要去哪里？(国语)；4、不说不爱(国语)；5、纯粹误会(国语)；6、简爱(粤语)；7、看上她(国语)；8、那天前那天后(国语)9、你係我慨（粤语）；10、玩笑(国语)；11、中毒的爱情(国语)；12、重爱轻友(国语)。以上曲目共计12首，经原告审查确认，上述曲目的录音制作者权均归原告所有，而原告从未许可被告通过互联网向公众传播上述曲目。被告的行为严重侵犯了原告权益，并给原告造成重大经济损失。为此，原告请求法院判令被告：1、立即停止对原告享有录音制作者权的歌曲之网络传播权的侵害，停止提供涉案歌曲的在线播放服务；2、在其经营的网站主页及《法制日报》上发表声明，向原告公开赔礼道歉。3、被告赔偿原告经济损失24万元人民币，为调查被告侵权行为和起诉被告所支出的合理费用5万元人民币，以上金额合计29万元人民币；4、承担本案全部诉讼费用。

被告辨称： 1、我公司并未在互联网上向公众传播原告拥有著作权的歌曲。我公司开办的网站是提供信息内容为主的网站，但对于音乐栏目仅是利用了链接技术，向 用 户 提供链接服务。用户通过我公司网站链接到提供信息内容服务的网站-“音乐前线”(其网址为www.hdzc.net)，是该网站提供了在线播放服务。所播放的这些信息并未存储在我公司的服务器上，只是显示在上网用户自己计算机的内存中，关机后就会消失，所以我公司提供的这种链接服务并不是将新力唱片公司的作品直接上载、复制，也不是传播。此外，由于互联网上网站之间具有互联性、开放性，网上的各类信息内容庞杂，数量巨大，要求网络服务商对所链接的全部信息和信息内容是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和筛选是不客观的，网上的信息内容有权利上的瑕疵时，相应的法律责任应由提供信息的信息源网站来承担。我公司作为仅提供网络技术的服务商，不应承担侵权责任。2、正因为我公司考虑到网络信息的来源复杂性，所以才在“本站声明”中敬告公众：第一，若著作权人发现本站所链接到的内容涉及其著作权，请告知本站，本站会在第一时间内作以调整删除；第二，本站己声明所提供链接网站的歌曲其著作权不属本网站，请上网用户试听后购买正版唱片，不要侵犯著作权人的各种权利。从以上声明可以看出，我公司没有侵权的故意。3、收到法院给我公司送达的应诉通知书后，我公司方得知本站提供的部分链接网站的歌曲系由新力唱片公司享有著作权，音乐前线的播放行为侵害了新力唱片公司的录音制作者权，于是立即中断了链接服务。结合最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络著作权解释》)的规定，这种情况下再要求我公司承担侵权责任，显然是没有依据的。4、我公司认为，新力唱片公司主观上存在着恶意诉讼的故意，由此而支出的调查费、公证费、律师代理费应由其自行承担。当新力唱片公司发现在网络里有未经其授权而播放的其享有著作权的歌曲时，依据《网络著作权解释》的相关规定，应该向歌曲提供者发出警告、声明，明确告知自己对所播放歌曲拥有著作权，播放行为侵犯了其著作权，并要求立即停止侵权行为。如果播放者不听警告，仍然继续行为，方构成侵权。但本案中，新力唱片公司发现我公司链接的网站播放歌曲行为侵害了其著作权时，并未采取合法有效地制止措施发出警告和声明，而是直接进行公证、调查、诉讼。故由此所支出的费用应由其自行承担。5、退一步讲，即使我公司侵犯了新力唱片公司的著作权，依据我国著作权法第四十八条的规定，其起诉主张的赔偿数额也远远超过了法律规定的标准，不能得到支持。综上所述，我公司并没有侵犯新力唱片公司的录音制作者权，新力唱片公司起诉我公司侵权无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。[page]

经过庭审质证，被告针对原告提交的证据发表质证意见称：对证据1、2均无异议。对证据3的合法性、真实性无异议，但对其关联性及证明对象有异议，认为该证据并不能证明被告侵权的事实。理由是：一、该证据第12页下部显示的内容为：“声明 ：本站全部歌曲的所有权为其歌手及歌手所属公司拥有。请购买正版CD以支持你们的偶像!所有音乐档案仅作试听用途，请听后删除!各唱片公司及歌手如果认为本站哪首歌曲侵犯了您的著作权，敬请来信告知，本站立即删除，谢谢!”从以上声明可以看出，第一，该声明已明确告知公众，被告对所链接显示曲目不拥有著作权；第二，被告免费为各曲目作出宣传，并敬请访问者购买真正拥有著作权者的CD唱片，这一点可反映出被告不仅没有侵权的故意，反而以这种形式帮助著作权者实现各种权益，被告的这种做法起到了一个“使正版唱片销售量增大”的作用。第三，被告提醒访问者试听后删除，也是在维护原告的权益。第四，正因为被告不能保证所链接的歌曲是不是侵犯了他人的著作权，所以才恳请著作权人“若发现有侵权之处，敬请告知”，这一点也可以看出被告尽到了作为一个网络服务者所应尽到的义务，没有对原告构成侵权。二、公证书第19页“人气”项目仅指音乐源网站被访问的次数，不是被告一个网站的链接次数，它指的是所有链接该音乐源网站的总次数，不能以该页面显示的次数来认定被告的链接次数。该页面虽然显示了“下载”项目，但被告并没有提供下载服务。结合《公证书》第2页和第20页-31页显示的页面可知，试听歌曲并不能直接下载到访问者的硬盘上，不能直接进行复制，而是要通过使用一定的设备，正如公证书载明的“使用MP3录音软件进行实时录音，录音所得MP3文件生成在电脑硬盘上”。三、从20页-31页，播放页面上显示的是“音乐前线http://www.hdzc.net”，并不是被告方的网址。这说明不是被告网站上载了原告的歌曲，是音乐前线网站播放了原告的歌曲。被告只是提供了链接服务，和“一搜”、“百度”、“搜狐”等网站一样，本身并没有上载原告的歌曲。四、从其公证的整个过程来看，公证人员是通过被告的网站链接到其他网站试听了原告的歌曲，在试听的过程中，被告并没有设置收费技术关卡，没有通过这种服务向公众试听者收取费用。五、第11、13、17、18、25、26、27、28、29、30、31页均有被告网站的“免责声明”栏目，可与被告提交的证据《本站声明》相对应，证明被告没有侵权的主观故意。对证据4有异议，认为这份证据是用侵权的方法提取的，侵犯了网站的著作权，是不合法的，无效的。理由是：一、依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》，以侵害他人合法权益的方法收集的证据是违法无效的，不能作为证据使用。公证内容第15、17、22、23、25页已注明版权归山东省通信管理局所有，并有“版权所有，严禁复制”的声明。制作该公证书的公证人员未经他人同意，以侵犯他人著作权的方法进行相关内容的复制，原告又将此复制件向法庭提交，不符合证据的合法性和有效性。第二，原告通过上网查询山东省通信管理局办理的鲁ICP证，被告公司的域名地址是www.jnzc.com,与证据3广东省公证处公证的所谓侵权网站的域名地址：www.jnzc.net 并不一致，从这点上来讲，原告主张被告所谓侵权的链接网站并非被告网站。 第三，原告提交的该份证据www.jnzc.net与www.jnzc.com虽是一个IP号，但不能说明它们是一个网站-被告网站。因为一个IP号可以由许多个公司网站使用，不能因为两个公司使用了一个共同的IP号来必然得出两个公司是一个公司这样的结论。对证据5的真实性、合法性没有异议，但对其关联性及证明对象有异议，认为这份公证书不能证明原告因被告的行为而造成的损失数额。理由是：一、该公证书仅是针对原告的歌曲在苹果网站、美国市场上的销售价格，并非原告损失数额的公证；二、因本案中被告并没有对原告构成侵权，公证处对其损失数额方面进行的公证，与本案无关。对证据6有异议，认为原告的各种费用支出证据与本案无关。理由是：本案中被告并没有侵犯原告的著作权，另外，著作权法及相关解释并没有将律师代理费用计算到损失范围内。因此，假如构成侵权，代理费用也不应得以支持。

原告针对被告提交的证据发表质证意见称：从证据1、声明书中可以看到，被告在制作这个网页时，已意识到其行为是侵权，但其放任了侵权结果的发生。“本站声明”证明被告在主观上存在间接的故意。而且，任何单方的声明不能解除或免除依法承担的法律责任。免责声明是无效的。证据2、3与本案无关，百度、一搜与被告方的性质是不同的。百度、一搜是收费网站，提供的是搜索引擎服务，只是给了一个指引的方向，而被告是提供内容服务的，应对其页面上的每一个内容尽到其责任。证据4页面的下面有一个显示，被告反驳原告时，说www.jnzc.net不是被告的域名。但从地址栏的内容看，这就是被告的域名，网页显示仍是被告的济宁之窗。被告辩解的www.hdzc.net这个域名并没有显示在地址栏内，而是显示在页面当中。在页面中显示的只能说明这个网址是可供上网的人链接时使用的。

根据原、被告双方提供的证据，并经庭审质证，查明以下事实：

黎明专辑《The Red Shoes》中含有12首歌曲，分别为：1、D.I.Y. (国语)；2、Don’t Know What To Say(国语)；3、爱要去哪里？(国语)；4、不说不爱(国语)；5、纯粹误会(国语)；6、简爱(粤语)；7、看上她(国语)；8、那天前那天后(国语)9、你係我嘅（粤语）；10、玩笑(国语)；11、中毒的爱情(国语)；12、重爱轻友(国语)。[page]2004年7月13日，国际唱片业协会(IFPI)亚洲区总监饶锐强先生代表国际唱片业协会(IFPI)亚洲区办事处出具版权认证报告，证明原告享有上述12首歌曲录音制品的制作者权，对此被告没有异议。原告当庭陈述上述作品从未授权被告在互联网上使用。

2004年5月18日，广东省公证处出具了(2004)粤公证内字第11070号公证书及公证刻录的光盘。该公证书载明了对黎明演唱的歌曲《D.I.》的下载过程：在网页浏览器的地址栏中键入www.jnzc.net网址，显示“济宁之窗”网站的主页，点击“音乐”栏目，显示“音乐屋”，点击“华人男歌手”，显示“歌手列表”，点击“黎明”，显示“黎明专辑列表”，点击专辑列表中“The Red Shoes”，显示“歌手姓名、专辑名称、所属语言、唱片公司、发行日期、歌曲列表”等信息，其中歌曲列表中有“选择、歌曲名字、人气、Wma试听、歌词、下载、点歌、音乐盒”等选项。点击“歌曲名字”中“1、D.I.”的“Wma试听”，显示出在被告网站的“济宁之窗音乐屋”网页上，左侧弹出一个小的窗口，该窗口左上方标有“音乐前线 http://www.hdzc.net”的字样，中间显示出“歌手：黎明 歌名：D.I. 试听：574次”等信息。正在播放的工具栏的上方标有“艺术家：济宁之窗音乐屋”的字样。此时在浏览器地址栏中显示的网址是“http://music.jnzc.net”。该公证书还载明了对其余11首歌曲相同的试听过程。公证人员在依次点播黎明专辑《The Red Shoes》中的这12首歌曲的同时，使用MP3录音软件进行了实时录音，录音所得MP3文件生成在电脑硬盘的D盘。最后将录制的MP3文件以及截图文件刻录到空白CDR光盘上，取得CDR光盘一张。

2004年8月23日，北京市国信公证处出具了(2004)京国证字第10898号公证书。该公证书载明： 2003年11月5日，被告济宁之窗信息有限公司取得了山东省通信管理局颁发的《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》，即鲁ICP证，编号为鲁B20031025号，登记的域名地址为：www.jnzc.com。但是，在浏览器的地址栏中通过输入www.jnzc.com网址和输入www.jnzc.net网址，都可以进入被告济宁之窗网站的网页。

分析处理意见

济宁中院认为：根据原告的起诉和被告的答辩，本案争议的焦点是被告通过互联网链接的方式，向公众传播涉案歌曲作品，其链接行为是否构成对原告权利的侵犯。我国著作权法第四十一条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。”原告系黎明专辑《The Red Shoes》的录音制品制作者，享有涉案12首歌曲的制作者权，其权利应当受到我国著作权法的保护，任何人不得侵害。本案是因被告链接行为引发的著作权纠纷，目前我国法律对网络链接行为是否构成著作权法意义上的侵权尚无具体、明确的规定，但是从大量的网络链接的纠纷中，根据链接行为人的链接方式、主观过错及链接的客观后果等诸因素和权利义务相一致的原则，可以确定网络链接行为是否构成侵权，是否应当承担法律责任和应当承担何种法律责任。对于本案的被告是否构成侵权，有两种意见：

(一)被告不构成侵权

理由是：被告开办的网站是提供信息内容为主的网站，仅是利用链接技术，向 用 户 提 供了 链接服务。用户通过被告网站链接到提供信息内容服务的网站-“音乐前线”(其网址为www.hdzc.net)，是该网站提供了在线播放服务。所播放的这些信息并未存储在被告的服务器上，只是显示在上网用户自己计算机的内存中，关机后就会消失，这种链接服务本身并不是将原告的歌曲直接上载的复制行为，也不是传播。由于互联网上网站之间具有互联性、开放性，网上的各类信息内容庞杂，数量巨大，要求链接服务提供者对所链接的信息是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和筛选是不客观的，提供链接的行为本身并不构成对他人著作权的侵害。但是，由于链接服务提供者完全有技术能力控制其网站与其他网的链接，因此，在其知道所链接的信息为侵权信息时，有责任及时采取技术措施停止链接，制止侵权。不及时采取技术措施停止链接，使侵权信息继续传播的，才承担侵权的民事责任。本案中，原告没有向被告发出任何形式的警告，且被告在收到法院送达的应诉通知书后，立即中断了链接服务。按照最高人民法院《网络著作权解释》第五条的规定，被告不应承担侵权责任，应判决驳回原告的诉讼请求。[page]

(二)被告构成侵权

理由是：虽然本案涉及一些网络方面的专业知识，仍要按照《民法通则》关于侵权构成和责任承担的规定来判断被告的行为是否构成侵权。主要是从两个方面分析被告构成侵权：

1、被告与他人网站的链接方式

分析被告的链接方式及行为性质，是解决本案纠纷的关键。目前，链接主要有两种方式：第一，对网站首页的链接，即正常的友情链接。链接首页后，当用户点击这个链接，在链接的导引下访问被链接对象时，就离开了设链者的网页，用户浏览器会清楚地显示地址的变化。用户会看到浏览器显示的被链地址已经不在原来的那个网址了。因此链接首页体现的是本来意义上的链接，即标明从设链网站通向何处并把浏览者带到该站点。好比向公众介绍一本好书，直接告诉你书名，并给你翻到书的目录页。因此链接首页并不构成对被链网页的使用，而是仅仅提供一种指向的通道，使浏览者直接浏览被链网站。建立链接的网络经营者，不论其是否有提供网络内容的服务，至少在建立链接这一点上，其只是网络服务提供者。与他人网站首页建立链接的网站经营者在主观上并无任何过错，链接行为在客观上自然也没有造成侵权的后果，因此其不承担侵权责任。第二，对非首页的链接。当用户点击这个链接后，其浏览器地址的一栏提示的仍然是设链者的地址，被链对象则自动出现在设链者的网页上，与网页的实在材料毫无区别。此时，链接已经失去了它原来的意义，而是直接引用了所指引的内容，这种意义上的链接称为“用于引用的链接”（也有人称为深层链接或深度链接）。即设链者实际使用了被链网站的内容，起到了公开传播被链对象的作用。这种链接完全是人为设计的，因此设链者主观上是有恶意的。

被告是提供内容服务的网络服务提供者，即ICP，为在更大范围内向用户提供服务，通过网络搜索的方式，收集到有关音乐网站的音乐信息，并将其信息进行选择、编排、整理，如地区、歌手、歌单、歌词及DJ摇滚、音乐欣赏等信息。被告网站在网页中注明：“本站目前共有歌手1852位专辑2818张 歌曲33356首”，并在其提供的歌单中，同时提供了下载的选项。被告与其选定的网站之间建立的是深度的对应关系，按其设定的步骤点击，可以逐步地引导用户试听、下载。任何一个上网用户都可以在被告的网站上免费试听歌曲，虽然不能直接下载，但只要用户愿意，借助MP3录音软件等方式，也可以很轻松地实现下载。从被告链接的方式可以确认如下事实：第一，在被告网站的页面上，提供了免费试听服务；第二，被链接的网站是被告事先选定并推荐给网络用户的；第三，免费试听的操作步骤是被告逐层递进引导的；第四，所免费试听的歌曲作品是被告事先通过搜索选编并整理的。由此可以认定，被告的链接行为，已经不仅仅是提供简单的通道服务，而是直接参与了相关信息的加工处理，并对加工处理后的信息通过异站进行了深层次的链接，属于深度链接。

2、被告行为的主观过错

第一，被告是提供内容服务的网络服务提供者，领有山东省通信管理局颁发的《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》，是营利性机构，其目的在于宣传自己，通过提供服务获取收益。被告在其济宁之窗网站上，设立有招商、企业、供求、产品、房产、人才市场、企业上网、交友中心、软件下载、搜索引擎、音乐、笑话等共计36个栏目，其中点击音乐栏目可进入音乐屋网页。在音乐屋网页上，又细分为华人男歌手、华人女歌手、日韩女歌手、欧美全部歌手、儿童歌曲、音乐欣赏、娱乐新闻、等14个小栏目，主要是向网络用户介绍不同地区的歌手、音乐专辑、娱乐动态等相关信息，向社会公众传播不同区域、不同时域、不同歌手、不同载体等音乐类别服务。从其商业角度看，音乐屋涉及的区域越广、时域越宽、覆盖面越大、歌手越知名，对用户就越具有吸引力，该网站就越活跃，点击率就越高，其经济效益也就越明显。因此，被告网站是本着扩大自己网站影响的态度去设置的深度链接，其商业目的是明显的。第二，从被告网站和被链接网站资源之间的关系看，被告对被链接对象的资源做了进一步的加工处理，其加工结果以逐层递进的菜单形式引导用户选择，形成了与被链接网站系统资源的相互对应的深层次的链接关系。该链接关系如同前台与后台之间的服务关系，两者之间已经形成了一种深度链接和密切偶合的对应关系。第三，从被告网站提供的服务方式看，用户在免费试听歌曲时，浏览器地址栏中显示的网址仍为被告网站的网址“http://music.jnzc.net”，并以其页面为主要内容。虽然在试听时，在被告网页上覆盖了一播放小窗口，该小窗口左上方标有“音乐前线 http://www.hdzc.net”的字样，但是，该小窗口正中正在播放的工具栏的上方却标有“艺术家：济宁之窗音乐屋”的字样。即歌曲播放的过程并未显示被链接网站的页面，而是通过被告网站的页面实施并完成的。第四，从被告网站的工作状态看，用户只需通过被告的网站，而无需通过被链接网站，即可满足其搜索和播放、听歌的需求，被链接网站在该项服务中实际起到异站存储或外置存储器的作用，被告网站却始终处于信息传播的在线状态。第五，被告以其网站的名义，帮助用户选定了播放歌曲的网站，并控制着被链接网站的资源。基于上述事实，被告作为专业性的提供内容服务的网络服务提供者，理应对其选定网站歌曲播放试听服务的合法性负有注意义务，然而本案中，被告以其网站的名义，在其网站页面上向公众传播其搜索、选定并编排整理的歌曲，使用被链接网站的信息资源，却疏于对被链接网站资源的合法性进行合理审查，其主观上具有过错。[page]

综上，被告未经原告许可，为其商业目的，对原告享有录音制作者权的音乐作品通过互联网的方式，向公众传播的行为，主观上具有过错，客观上已经影响了原告正常使用其录音制品，导致其在网络上传播该录音制品及发行该录音制品时，所获得的合法收益可能减少，即事实上给原告的权利造成了损害后果。被告提供的免费试听服务不属于著作权法规定的合理使用，且根据法律规定，未经录音制作者的许可，通过信息网络向公众传播其制作的录音制品的行为系侵权行为。故被告构成了对原告权利的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。被告以其只是提供网络链接、没有主观恶意、已经作出免责声明、原告没有向其发出警告等为由，称其行为不构成侵权，不应当承担法律责任的抗辩理由，不能成立，不应予以支持。

我院审委会基本同意济宁中院合议庭第一种意见。

特此请示。

二○○五年一月四日