【摘要】人民法院在行政诉讼中，原则上只能对行政行为进行合法性审查，而不能对行政行为所涉及的实体问题直接作出司法裁判。然而在英国，除了普通法上的司法复审以外，还存在着制定法特别授权的行政上诉审，这说明以司法决定代替行政决定具有理论可行性，在我国建立行政上诉制度可以弥补司法审查的不足。
【英文摘要】In the administrative proceedings, the People's Court can only review the legality of administrative acts，and directly making judicial decisions against the substantive issues involved in administrative acts is not authorized. In Britain's system of Appeal, the appellate court’s judicial decisions can substitute the original administrative decisions directly in order to compensate for the weakness of judicial review. Establishing an administrative appeal system in China will be of great significance.
【关键词】行政诉讼；上诉审；司法审查；变更判决
【英文关键词】Administrative Proceedings; Appeal; Judicial Review; Amended Judgment
【写作年份】2010年
【中图分类号】DF3

【正文】

　　在行政诉讼中，除了变更“显示公正”的行政处罚决定以外，人民法院对其他行政行为只能进行合法性审查，不能代替行政机关作出决定，更不能判决行政机关负担义务。法院的这种监督方式在现实中常常是隔靴搔痒，行政相对人的救济途径过于迂回，最终还未必能够达到目的。

　　事实上，法院监督行政机关还有更直接的方式，本文将对此进行初步的探讨。

　　一、从行政诉讼中的变更判决谈起

　　现行行政诉讼法第5条规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一条款确立了行政审判的复审原则，人民法院只能审查被告的决定是否合法，但不能代替被告作出实体性决定。唯一的例外是，对于显失公正的行政处罚决定，法院可以直接判决变更，易言之，法院可以用自己的决定代替行政机关的决定。

　　在法国的完全管辖权之诉中，法院除了可以撤销行政决定、责令行政机关重作、要求行政机关履行赔偿责任之外，还可以变更行政机关的决定；对于处罚之诉，更是由行政机关就某些重要的行政处罚向法院起诉，然后由法官直接作出处罚判决，而不是由行政机关作出处罚决定。[i]这说明，对于某些行政案件，法院享有直接作决定的权力，而不是仅仅审查行政行为的合法性。

　　这些行政案件和那些必须由行政机关作决定的案件有什么不同呢？或者说，法院独立作决定，是否会产生司法权侵入行政权的危险呢？

　　二、行政管辖权的法理思考

　　在回答这个问题之前，我们可以先反过来思考，既然现代法律制度已经承认了司法最终性原则，那又为何一定要把大部分公共事务交给行政机关处理，并且限定法院只能审查行政决定的合法性，而不能直接作出自己的决定呢？

　　这既不是为了减轻法院的负担，也不是为了限制司法权的扩张，而是因为大部分交给行政机关管辖的事务都不属于法律事实。所谓法律事实，是指能够直接引起权利义务关系产生、变更或消失的事实情况，易言之，它的法律效果是由法律直接规定的。司法判决之所以比行政决定客观公正，就是因为法律事实的客观性，法院只需要把事实调查清楚，结论自然可以根据事先的规则推导出来，这是司法之“法治”能够代替行政之“人治”的法理基础。

　　如果所有事实的法律后果都是唯一的，只要某种法律事实出现，其法律后果也会自动地出现，那么在不计算执法成本的情况下，法院可以包揽一切，政府机关都可以关门了。但经验告诉我们，有许多事实情况并不能直接引起法律效果的产生，它们的法律意义是不清楚的。

　　我们可以把这些并不能直接引起法律效果产生的事实情况称为开放性事实。开放性事实没有不言自明的意义，其效果取决于行政机关的“解读”；“说你行你就行，不行也行；说你不行你就不行，行也不行”，通过夸张和歪曲的方式，表达了行政事务的这一特点。

　　规则缺失可以通过法律推理和行德沃金式的“理论争论”[ii]加以解决，但事实性质的晦暗不明却不是立法机关和法院能够对付得了的难题。

　　以学位论文为例。从著作权的角度来看，谁写作了论文这一事实是清楚的，至少不难弄清楚。根据我国著作权法第11条的规定，“创作作品的公民是作者”。作品由何人创作，在理论上是完全可以客观证明的，虽然在某些个案中由于关键证据丢失而无法证明，所以关于著作权的事实是清楚的。如果涉及学位问题，事实就不那么清楚了，至少校方很难用“客观”的证据来证明。某些人可能认为作者纯粹在胡说八道，另一些人则可能认为蕴涵着伟大的创造，但有一点是共同的，双方都无法举出客观的证据来证明，因为所有的证据，不过是论文本身，他们只是对论文的“看法”不同而已，“看法”不能作为客观的证据。

　　当然，在学位授予过程中并不是不存在任何客观性的事实。若论文有大段的抄袭，或是整篇通过老鼠踩键盘的方式写出来，无一句可通，那么论文不合格就显而易见，但这种事并不天天发生。在正常情况下，论文合格还是不合格，主要取决于教授们的个人观点，教授们无法向民众证明他们的判断是否“客观”，甚至在同行内部，这个证明也无法完成。

　　正因为政策性和技术性事实不存在不言自明的标准，“事实”是什么，本身就是一个理论问题，世界观问题，或者说，是立场和党派问题，所以司法权不能管辖这一类事实。著作权交给法院管辖，而学位发放交给学校和教育主管机关，以他们的专业知识来判断论文合格与否，法院没有资格确认“论文是否符合学位标准”这一类的事实。

　　法律事实能够用客观的证据来证明，建立在证据完整的前提下，但在司法实践中，绝大部分案件的证据都不完整，总会有某些次要甚至核心的证据无法找到。司法审判所根据的事实都是过去式，需要用证据去回溯；但开放性事实无法证明，主要的困难却不一定和证据有关，因为很多时候它就是现在时的事实，无需任何证据去证明，有争议的只是它的“意义”。论文摆在每一个教授的眼前，但每个教授的看法都不一样；有质量争议的产品摆在每位专家面前，专家们的看法却很难达成一致。“意义”和“看法”在行政过程中具有重要意义，传统法理学的眼中却只有证据。

　　在现实生活中，绝大部分事实的法律意义都是不明确的，需要有相关的行政专家根据个人判断进行解读。这就是行政权存在的法理学根据。

　　三、以司法决定代替行政决定的可行性

　　法官是法律的专家，在法律事实面前它是权威；但对开放性事实的认定需要考虑道德、技术、政策等因素，从而阻断了法院裁决事实的可能性，于是必须设立行政机关来解决此问题。易言之，当行政机关管辖的事项有了常识可以判断的性质，无需专业知识，也不受政策的影响，法官可以客观地进行事实裁决的时候，以司法决定代替行政决定在理论上才具有合法性和可行性。

　　在法国的政诉讼中，关于行政主体赔偿责任的诉讼、行政合同的诉讼、行政性选举违法的诉讼、关于直接税的诉讼等都依照完全管辖权之诉审理，[iii]即法院可以变更行政决定，以自己的决定代替行政决定。在英国，对于公共当局拒绝颁发许可的行为、原告应获得损害赔偿金等情形，法院可以径行作出实体性判决，只不过“法院自行作出替代性判决只能算是例外”。[iv]可见法国以司法决定代替行政决定的范围比英国要宽广一些。这类案件之所以交由行政机关作出初步决定，可能出于多方面的考虑，比如效率、习惯，和行政机关的其他业务具有内在联系性等等。所以不同国家对于哪些行政决定可由司法决定来代替的规定并不相同。

　　设立行政机关的法理基础，是行政事实的不明确性。然而随着认识的进步和共识的逐渐达成，某一部分事实的法律意义会趋于明确，从而就为法院的直接管辖打下基础。当行政机关不履行职责或作出错误决定的时候，法院可以直接依法作出判决，代替行政机关作出决定或者作出一个覆盖行政机关错误决定的新决定，以满足当事人的诉讼请求。这样既能节省法律的运作成本，又能便利当事人寻求救济，尽快实现救济的目的。比如在信息公开领域，有些信息是必须公开的，原本无须行政机关作“决定”，如果行政机关拒绝公民的申请，公民可以直接申请法院发布执行令，履行公开信息的法定义务。行政机关作“决定”纯粹是一个多余的环节。

　　司法审查的判决一般仅涉及行政行为的合法性，不涉及行政行为所针对的事实，而民事诉讼的判决是对案件的原始事实直接进行裁决。如果某些案件行政机关和法院都有权力管辖，限制法院只能以司法审查的方式监督行政机关，实际上就剥夺了法院的直接裁判权。

　　法院有权力直接作出裁判的案件有可能是民事性质的，也有可能是行政案件。在第一种情况下，就涉及到民事审判与行政审判之间的分工问题。

　　我国行政诉讼和民事诉讼的衔接情况很糟糕。专利法、商标法中的某些事项，如认定驰名商标，原本是法院可以直接管辖的，但只要行政机关先行处理过，法院就失去了管辖权，公民不服行政机关的决定，只能向法院提起行政诉讼以审查行政行为是否合法，而不能由法院直接作出实体判决。根据专利法第46条规定，专利权人或请求人不服专利审查委员会作出的无效宣告决定，并向法院提起诉讼的，法院只能以行政案件受理，易言之，法院只能审查行政决定的合法性而无权直接作出有实体效力的裁判。无效宣告请求程序的对方当事人也只能作为第三人参加诉讼，但诉讼结果与作为被告的专利审查委员会并没有直接关系，直接当事人是宣告专利无效的请求人或专利权人。

　　对于这种案件，最好的办法，是由法院作为行政机关的上诉机关，当事人如果不服行政决定，可以直接向人民法院民事审判庭起诉，并由法院作出独立的决定，以取代行政决定。

　　这就是说，上诉不仅仅存在于法院上下级之间，也可以存在于行政机关和法院之间。

　　四、英国行政诉讼中的上诉审制度

　　英国行政法中的上诉审被称为“Appeal”，司法审查被称之为“Judicial Review”，无论在制度上还是理论上，“Appeal”与“Judicial Review”都有严格的区分。

　　上诉审法院的管辖权力远远大于复审法院，“当法院审理一个上诉案件时，法院主要关心的是某一个决定的恰当性：该决定是否正确？当某些行政行为或者决定诉诸司法审查时，法院所关心的是其合法性：该被诉行政行为是否是在其被授予的权利的范围内作出的？在上诉案件中，核心问题是‘对还是错？’而在司法审查中，核心问题是‘合法还是非法？’”[v]审查行政行为的正确性意味着法院拥有完整的司法权力，包括实体决定权。“在上诉程序中，上诉机关或法院既有权支持原决定，也有权用自己的决定直接替代原决定。而对此，当事人可能还可以再向高等法院、上诉法院甚至上议院提出上诉，不过通常的限制条件是只能对法律问题提出上诉。”但上诉权“不是当事人所享有的固有权利，而完全要看相关立法是否授予当事人这一权利”。[vi]因为上诉审所涉及的事项按照分权原则原本属于行政权范围，所以必须有国会专门授权。上诉法院直接决定行政事务，使法院在一定程度上成为行政机关的上级，这种上下级关系既可存在于上诉审法院与行政机关之间，也可以存在于裁判所与行政机关、上诉审法院与裁判所之间。

　　复审法院的权力则仅限于审查行政行为是否超越法律授权的范围，“法院不应该去质疑关于事实与政策的行政决定，该决定权已经由国会授予一个特定的行政机关。这么做将会推翻国会的意愿，违反分权原则，使法院进入公共政策领域。”司法审查以禁止越权为限，而捍卫法律是法院的职责，因此司法审查无须国会授权，它是法院的当然权力，即源于宪法的权力。“司法审查权源于普通法。它是任何遭受政府行为侵害的人的基本权利。它并不源于或是根据国会的制定法”。[vii]

　　司法复审的“前提是当事人没有其他替代的有效的救济途径。如果可以提出上诉，那么受害人必须选择上诉。因为上诉机关可以直接替代原机关作出的决定，并给予直接的救济。”由于司法审查不能代替行政机关作出决定，“即使胜诉可能也只是让痛苦更长久，花费更多的钱，而最终没有任何获得成功结果的现实可能”。[viii]所以从私方当事人权利救济的角度来看，上诉审远远优于司法复审，上诉审存在与否、受案范围大小，关系着行政法治的发达程度。司法复审只是维护法治的最后手段，在无其他救济途径可用时才会选择它，以它作为行政法治的全部希望，未免令人扼腕。

　　司法复审权受到较多限制，却是法院在普通法上享有的当然权力；上诉管辖权是一种较为完整的司法权力，但必须有国会明确授权。之所以会存在这样的强烈对比是因为“司法复审与上诉的区别具有基本的宪法重要性，……它直接关系到正确地遵守议会主权和分权的原则”。[ix]

　　美国没有把上诉从复审分离出来，而把上诉审作为最高强度的司法复审，这时候法院需要重新审查事实问题，就像行政机关完全没有作出过决定一样。[x]大陆法系没有复审与上诉审的明确说法，但在事实上存在着相似的诉讼分类。法国的越权之诉相当于英国的司法复审，完全管辖权之诉大部分相当于公法性的普通法诉讼；也有一部分实际上是上诉审，因为在完全管辖权之诉中行政法官可以行使全部审判权力，“可以撤销、变更行政机关的决定”。[xi]

　　法院除了可以对行政机关行使上诉监督权之外，甚至可以独享行政事务的决定权。在法国的处罚之诉中，行政机关只是追诉者，最终的处罚需要行政法院判处，这类诉讼适用于侵占或破坏某些公产的行为。有权提起诉讼的原告是省长，法院可以作出罚款、恢复原状和负担制作笔录的费用等三种处罚，可同时并科或分别科处。[xii]

　　五、在我国建立行政上诉制度的意义

　　若行政相对人不同意行政机关作出的具体行政行为，认为该行政行为侵犯其合法权益并向法院提起行政诉讼，法院审查该行政行为的合法性然后作出裁判，这是我国解决行政纠纷的通常路径。如前所述，我国法院对于行政处罚可以直接作出实体裁判，以司法决定代替行政决定，所以在我国已经有了事实上的行政上诉审制度。

　　全面建立行政上诉制度的意义在于：

　　（一）强化法院监督，缩短救济路径

　　我国法院除了可以在行政处罚案件中对显示公正的处罚决定直接作出司法决定来代替行政机关的处罚决定外，对于行政机关的其他行政决定只能进行合法与否的审查。所以，虽然行政诉讼法第55条规定“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”，但如果行政机关不遵守行政诉讼法的规定一而再再而三地基于同样的理由或者同样是没有根据地作出一模一样的行政决定，法院也无可奈何。在周凤林诉定边县政府一案中，20年间法院3次撤销县政府的行政决定并责令重新作出决定，县政府4次作出类似的处理决定。[xiii]长期的诉讼不仅使得当事人因此而耗时耗财，身心疲累，也使得法院的权威消失得无影无踪。

　　建立行政上诉制度，可以部分解决这一类现象。

　　（二）有助于对司法审查概念的理解

　　司法审查的关键特征是，审查法院自己不能作决定，只能对其他国家机关已经作出的决定进行合法性审查。在理论上，审查的对象可以是国会、法院以及行政机关的决定，并不限于行政行为。所以司法审查并不是行政诉讼特有的诉讼制度，同时，也并非所有行政诉讼都属于司法审查范畴。我国行政诉讼中把司法审查和对行政处罚中类似上诉制度的审查混于一体，这样并不利于在理论上清楚区分这两种不同的制度。特别是行政诉讼法第五条的规定，它使行政诉讼局限于审查行政行为合法性的诉讼，而学理进一步明确了这一点，将行政诉讼定义为“人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动”。[xiv]

　　严格来讲，司法审查与行政诉讼是两个差异很大的概念，二者之间是交叉关系。司法审查并不限于行政诉讼领域，对于国会立法、法院的民事和刑事判决、公诉机关的侦查行为，在理论上都可以进行司法审查；同时，行政诉讼也不限于司法审查，上诉审、完全管辖权诉讼都可以是行政诉讼的内容之一。

　　（三）有利于区分初审、上诉审和复审制度

　　对于行政案件，法院可以行使初审、上诉审和复审管辖权，其中只有复审属于司法审查范畴。如果法院可以独立地作出自己的决定，属于初审范畴；如果法院不能自己作决定，而只能审查行政决定的合法性，则属于司法复审；上诉审介于初审和复审之间，但上诉与初审的区别是程序性的，与复审之间则有实体上的差异。

　　初审就是由法院初次审理，凡是由法院初审的案件，排除行政机关的管辖，因为法院可以审查行政机关的决定，行政机关却无权审查法院的裁判。民事和刑事诉讼大都是初审，行政诉讼也有相当一部分属于初审：行政案件虽然都与行政事务有关，但不一定必须由行政机关管辖，最典型的就是行政赔偿。

　　复审与初审的最根本区别在于法院的审理对象是否是案件原始事实。初审案件，法院独立地审查和认定事实，并在此基础上独立地作出决定。复审法院之所以不能独立作决定，是因为缺乏直接裁决事实的权力，法院的权力只限于审查法律问题。法院可以审查原决定机关事实裁决的合法性，[xv]如没有证据或证据不足就凭空断定事实，等等，这类现象属于事实裁决权的滥用，因而仍然是法律问题而非事实问题。

　　上诉审与复审的根本区别，在于上诉法院自己独立作出决定，并以自己的决定代替行政决定，而复审法院只有撤销行政机关决定的权力，不能自己作出决定。凡是法院可以行使上诉管辖权的案件也都可以作为初审案件受理，易言之，上诉审在本质上仍然是初审，只是出于效率等方面原因，由行政机关初始管辖，而由法院以上诉审进行事后监督。

　　初审、上诉审和复核审，构成了一个连续的诉讼序列。我国行政诉讼法以复审作为行政诉讼的唯一内容，使人们忽略了法院对行政案件进行初审和上诉审管辖的可能性与必要性。

　　法院对行政行为的上诉审监督并不是司法对行政的篡权，根据司法最终性原则，在理论上可以进行上诉审的事项都是本该由法院管辖的，只是出于效率等考虑才交由行政机关管辖。建立上诉审制度是为了使法院的监督力度加强，在可能的范围内尽量为公民提供可选择的司法程序来保障其重要的权利，实现效率与公正兼顾的目标。而且，建立上诉审制度能够使人们更加清晰地认识到行政诉讼中两种不同的审查制度，推进关于行政审判和诉讼类型的法理学研究。

【作者简介】
毛玮，所在单位为中山大学法学院。

【参考文献】
[i] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第665-666页。
[ii] 即关于法律“实际上是什么”的争论，参见Ronald Dworkin, Law’s Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, 1986, p.5.
[iii] 王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版，第106页。
[iv] 张越编著：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第788、790页。
[v] 张越编著：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第701页。
[vi] [英]彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》（第五版），杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第261页。
[vii] Alex Carroll, Constitutional and Administrative Law, 2nd Edition, p274. 法律出版社2003年影印本。
[viii] [英]彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》（第五版），杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第262页。
[ix] Alex Carroll, Constitutional and Administrative Law, 2nd Edition, p273. 法律出版社2003年影印本。
[x] 参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第694页；William F. Funk, Richard H. Seamon, Administrative Law, Aspen Publishers, Inc. 2001 p.290.
[xi] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第706页。
[xii] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第666页。
[xiii] 马守敏、贺丹：《谁在制造行政诉讼难的怪圈》，《人民法院报》2004年6月15日第11版。
[xiv] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第447页。
[xv] 审查行政机关事实裁决的合法性，不等于法院自己裁决事实。详细区别需要另文专述。